Komut Satırı

Esta condição de admissibilidade da prisão preventiva está prevista no art. 313, inciso I, do CPP. Na redação antiga, havia previsão expressa de que a preventiva só seria cabível no caso de crimes punidos com reclusão. Com a edição da Lei nº 12.403/11, foi suprimida a antiga distinção feita entre os delitos apenados com reclusão e detenção. O legislador passou a adotar como parâmetro a pena máxima do delito e o fez bem. Da mesma forma como alterou o procedimento comum ordinário, que antes era determinado com base na pena de reclusão ou detenção e passou a sê-lo com base na pena máxima cominada ao delito, adotou-se um critério mais objetivo e menos afeto a eventuais subjetivismos do juiz.

A hipótese em análise faz expressa menção a “crime doloso”. Inadmissível, portanto, prisão preventiva para contravenções e crimes culposos. Como nos lembra Mendonça (2011, p. 237), isto ocorre em relação aos delitos culposos porque não há em relação a estes um limite de pena para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.714/98. Nesta senda, a regra é que os crimes culposos acabarão sujeitos a sanções restritivas de direito. A impossibilidade da prisão preventiva, nessa hipótese, é mais uma homenagem ao princípio da proporcionalidade.

Em relação à quantidade da pena máxima superior a quatro anos, essa novidade introduzida pela Lei nº 12.403/11 não foi determinada de forma aleatória, mas sim para adaptar o estatuto processual penal às mudanças do ordenamento jurídico. Como se observa no art. 44, inciso I, do Código Penal, os acusados que praticaram crimes dolosos sujeitos a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos poderão ser beneficiados com a substituição por pena restritiva de direitos. Na mesma linha, o art. 33, § 2º, alínea “c”, do

Código Penal, estabelece que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semi-aberto.”

Interessante notar que o art. 313, inciso I, do CPP, não fez qualquer menção às outras condições necessárias para substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previstas no art. 44, incisos II e III, do CP. Assim, a princípio, não seria possível expedir decreto prisional no caso de um crime cuja pena máxima cominada fosse igual ou inferior a quatro anos e que tivesse sido cometido mediante violência ou grave ameaça. Ademais, como lembra Bonfim (2011, p. 87), inúmeros crimes sujeitos a pena privativa de liberdade de até quatro anos não comportariam uma prisão preventiva, seja originariamente, por conversão da prisão em flagrante ou por descumprimento de medida cautelar diversa da prisão, tais como o delito de contrabando ou descaminho envolvendo grande carga de mercadorias ou um crime de quadrilha ou bando. Nesses casos, como deveria proceder o magistrado?

Apesar do senso comum de que a prisão preventiva deva ser interpretada restritivamente, devendo-se respeito ao princípio da estrita legalidade, parcela minoritária da doutrina entende que o art. 313, do CPP, pode ser relativizado. Nessa linha, Mendonça (2011, p. 255-259) entende haver um descompasso entre o art. 313, do CPP, e o art. 44, do CP, posto que o dispositivo do estatuto penal adjetivo desconsidera as circunstâncias subjetivas do agente e peculiaridades do caso concreto. Partindo dessa ideia, Mendonça (2011, p. 255-259) conclui que:

O magistrado poderá, excepcionalmente, relativizar, em determinado caso concreto,

hic et nunc, a aplicação das condições de admissibilidade do art. 313,

compatibilizando-os com o art. 282, para encontrar a medida mais adequada e necessária para o caso concreto. Assim, segundo nos parece, o art. 313 não é impedimento absoluto à decretação da prisão preventiva fora das hipóteses legalmente previstas. Referido dispositivo, em verdade, deve ser interpretado teleologicamente, como um impedimento relativo, a indicar ao magistrado que não se deve admitir, em princípio, a prisão preventiva fora destas hipóteses, pois não haverá, em geral, a aplicação de pena privativa de liberdade ao final do processo. [...] Deve-se relembrar, ademais, que decorre do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF) que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Deflui disto a necessidade de uma tutela adequada e efetiva sempre que houver alguma ameaça a direito. [...] Por fim, relembre-se que esta exceção deve ser reservada para situações extremas.

Com a devida vênia, não partilhamos desse entendimento. Não se pode aceitar prisão provisória que não esteja expressamente prevista em lei, sob risco de causar-se insegurança jurídica. Parece-nos acertada a posição de Oliveira (2010, p. 524), ao pontuar que:

Como se trata de medida restritiva de direitos, a decretação da preventiva deve estar expressamente prevista em lei, não podendo o juiz afastar-se do princípio da legalidade, nem mesmo se entender presentes circunstâncias e/ou situações que coloquem em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal.

No caso de concursos de crimes, como deverá ser feita a contagem da pena máxima cominada para aferir eventual decreto prisional? Sintetiza bem a questão Lima (2011, p. 255), a saber:

Nos casos de concursos de crimes, deve ser levado em consideração o quantum resultante da somatória das penas nas hipóteses de concurso material (CP, art. 69) e de concurso formal impróprio (CP, art. 70, in fine), assim como a majoração resultante do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte) e do crime continuado (CP, art. 171). Não se pode confundir a determinação do cabimento da prisão preventiva (CPP, art. 313, inc. I) com a contagem da prescrição, que incide sobre cada delito isoladamente, nos termos do art. 119 do Código Penal.

O raciocínio que vem sendo utilizado pelos Tribunais Superiores é similar ao empregado para estabelecer a pena mínima de um ano, a possibilitar eventual suspensão condicional do processo (art. 89, Lei nº 9.099/95) no caso de concurso de crimes, que se baseia na súmula nº 72345, do STF, e na súmula nº 24346, do STJ. Sobre o tema, há decisões do STJ que adotam posição semelhante para estabelecer a competência e o procedimento no processo penal.47

Em relação às causas de aumento e diminuição de pena, perceba-se que o art. 313, inciso I, do CPP, faz menção a pena privativa de liberdade máxima. Nesse sentido, dever-se-á aplicar o quantum que mais aumente a pena quando existentes causas de aumento; por sua vez, no caso das causas de diminuição, será considerado o quantum que menos diminua a pena. Quanto às qualificadoras, não há qualquer controvérsia, pois constituem tipos penais derivados, com limites mínimo e máximo de pena autônomos.

Já no que concerne às atenuantes e agravantes, lembra-nos Avena (2012, p. 937) que “[...] não devem ser levadas em consideração, tendo em vista que, opostamente às causas

45_{STF, Súmula nº 723 - Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da}

pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

46_{STJ, Súmula nº 243 - O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às}

infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano.

47_{“Na hipótese de concurso de crimes, a pena considerada para a fixação da competência é a resultante da soma,}

no caso de concurso material, ou da exasperação, quando se tratar de concurso formal ou de crime continuado.” (STJ, HC nº 82.258, relator Min. Jorge Mussi, julgado em 01 jun.2010). Afastou-se, nessa situação, a competência de Juizado Especial Criminal. Na mesma linha, STJ, CC nº 104.193, relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12 ago.2009.

de aumento (majorantes) e diminuição (minorantes), não inserem uma quantidade específica de pena que deva ser acrescida ou reduzida em razão de sua incidência.”

Relevante destacar um último ponto, qual seja eventual divergência entre o magistrado e o Ministério Público na tipificação do delito. Por exemplo, o promotor denuncia o fato como furto qualificado e o juiz entende ser, na verdade, um furto simples. De acordo com o membro do Parquet, seria cabível a prisão preventiva, pois a pena máxima do furto qualificado é superior a quatro anos. No caso do furto simples, já não seria cabível a medida extrema. Diante dessa questão, Marques (1965, p. 51) entendia que:

A qualificação do fato delituoso na denúncia só por si não basta para autorizar a prisão obrigatória. Se o juiz entender que esse fato se enquadra em norma penal que não autoriza a prisão preventiva obrigatória, só será decretada a custódia se presente também algum dos pressupostos do art. 313, caput, pertinentes ao periculum in

mora [...] Também para a prisão preventiva obrigatória tem aplicação o princípio do jura novit curia.

A lógica do mestre Frederico Marques fazia muito sentido antes da Constituição Federal de 1988, uma vez que o sistema processual penal era nitidamente inquisitório e autoritário. Com o advento da nova ordem constitucional, adotou-se o sistema acusatório e atribuiu-se ao órgão ministerial a legitimidade exclusiva para a propositura da ação penal, conforme art. 129, inciso I, da CF/88. Nesta senda, já entendeu o STF que:

Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo, adequadamente, no momento da prolação da sentença, ocasião na qual poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim indicar.48

Contudo, já decidiu o Pretório Excelso em outra assentada que:

[...] se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as consequências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado.49

Parece-nos ser este último o melhor entendimento, em consonância com os princípios da presunção de inocência, da proporcionalidade e da celeridade processual. Sobre a possibilidade de mudança da tipificação penal da conduta pelo juiz, importante fazer referência a uma última observação feita por Mendonça (2011, p. 243), a saber:

48_{STF, MC no HC nº 87.234, relator Min. Celso de Mello, julgado em 16 dez.2005.} 49_{STF, HC nº 84.653, relator Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 02 ago.2005.}

Somente se deve admitir modificação na classificação no momento do recebimento da denúncia, pelo juiz, quando possível verificar o equívoco e o erro da imputação dos fatos a partir da mera leitura da denúncia, in status assertionis, ou seja, tal como os fatos foram descritos na denúncia. Ao contrário, se depender de revolver as provas existentes nos autos, não deverá o magistrado fazê-lo neste momento procedimental, sob pena de prematura análise, com riscos à efetividade do processo, em razão dos incidentes que gerará.

Destarte, entendemos que o magistrado, em regra, não poderá alterar a tipificação penal da conduta realizada pelo Ministério Público no momento do recebimento da denúncia, em razão do modelo acusatório consagrado pela Constituição Federal. Nesta senda, a mudança na tipificação só poderá ser feita no momento processual adequado, quando da emendatio libelli ou da mutatio libelli, após a devida construção do conjunto probatório.

Contudo, se a subsunção da conduta a um tipo penal for manifestamente equivocada, de modo que o juiz realize tal constatação por meio de uma simples leitura da peça acusatória e dos autos do inquérito policial, compreendemos que seria totalmente desproporcional a manutenção do entendimento do Parquet. Poderá o magistrado modificar a classificação do delito, realizando, de preferência, a oitiva prévia do órgão ministerial, de modo a evitar a aplicação de uma prisão preventiva com base no quantum máximo da pena.