DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
V. TURİZM SEKTÖRÜNDE KRİZ
5.18 KRİZLERDEN ETKİLENEN BAŞLICA TURİZM İŞLETMELERİ
Impende consignar, para tanto, que a responsabilidade civil fica a cargo do genitor que, efetivamente, exerce guarda e vigilância sobre o menor afastando, consequentemente, a do outro que detém, apenas, o direito de visita.
Isso porque, excluída a guarda compartilhada, com a atribuição da guarda para um dos genitores, obviamente, o outro se verá despojado da companhia do menor, o que enseja que um dos requisitos previstos no diploma legal retro mencionado, qual seja, a companhia, não se fará mais presente.
Não afigura-se razoável que, residindo o pai num estado extremo do país e o filho menor em outro longínquo possa aquele, que não detém a guarda, ser responsabilizado por atos praticados pelo menor.
Por mais próximos afetivamente que possam estar pai e filho não será pertinente o chamamento daquele a responsabilidade pelos atos praticados por este, desde que longe da sua companhia.
Outra, aliás, não é a dicção da lei que comina responsabilização dos pais pelos filhos menores desde que sob sua autoridade e em sua companhia (artigo 932, inciso I, do Código Civil).
Nesse sentido o magistério de Arnaldo Rizzardo para quem
[...] encontrando-se o filho na guarda de apenas um dos progenitores, não são chamados os dois para responder pelos seus atos. Acontece que repousa a responsabilidade na pessoa daquele que exerce a guarda e vigilância. Se estão sob a autoridade dos avós, ou de outros parentes, de um educador, de um estabelecimento de ensino, ou da empresa onde trabalha, igual tratamento deve aplicar-se, incidindo neles a responsabilidade211.
Assim, também, preleciona Waldyr Grisard Filho no sentido que
[...] o princípio da presunção de culpa vigora quanto aos pais que estejam na titularidade do poder familiar e no exercício da guarda. Observa Eduardo de Oliveira Leite, que a coabitação dos filhos com os pais é fundamental, porque daí decorre a idéia da vida em comum, vida familiar, garantidoras da fiscalização dos pais pelos atos dos filhos. Nesse caso, são os pais solidariamente responsáveis pelos atos dos filhos, provenham do casamento ou da união estável212.
Visto que a responsabilidade civil dos pais em decorrência dos atos praticados pelos filhos menores é de natureza extracontratutal e solidária e decorre, tão somente, da violação do dever legal de não causar prejuízos às demais pessoas, bens, direitos ou interesses, cumpre, agora, perquirir acerca da conduta perpetrada pelo menor quando, ainda, durante o exercício do direito de visita, em poder daquele que não detém a guarda, causa lesão a terceiro.
Dúvidas não há, a esta altura, pelo anteriormente aduzido, que se o filho encontra-se, e convive, com os pais, estão eles com o menor sob sua
211 RIZZARDO, op. cit., p. 113.
212 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
autoridade e em sua companhia, o que responsabiliza-os pelos atos praticados pelo filho.
Isso porque, à luz do cominado no artigo 932, inciso I, do Código Civil, para que os pais sejam responsabilizados civilmente é preciso que os menores estejam, cumulativamente, sob sua autoridade e em sua companhia.
Deveras provável, entretanto, a ocorrência de conduta, por parte do menor, durante visita ao genitor para quem não foi concedida a guarda, a superveniência de ato lesivo a terceiro.
Nessa circunstância surgirá o questionamento, absolutamente previsível, acerca de qual dos pais responderá pela reparação do dano. Mais, também, até mesmo para a vítima, haverá perplexidade diante da indefinição de qual deles detém a legitimidade passiva para responder pelo dano.
Para atribuir eventual responsabilidade civil, perante terceiros, a título de reparação de danos materiais ou morais causados pelo menor, é imprescindível apurar, primeiramente, em poder de qual deles, por ocasião do infortúnio, encontrava-se o filho.
Ou seja, dever-se-á apurar se o menor estava em poder do guardião ou do visitante.
Se o filho menor encontrar-se, por exemplo, em companhia do genitor que detém a guarda nenhuma dúvida remanescerá, pois, na dicção do texto legal, o responsável terá o menor sob sua autoridade e companhia.
Entretanto, se o filho encontrar-se em companhia do genitor visitante ou visitado a este, em princípio, caberá, exclusivamente, responder pelos danos causados.
Fundamental é, destarte, constatar em poder de quem encontrava-se o menor por ocasião da prática do fato lesivo.
Para Fábio Bauab Boschi,
[...] se o visitado estava em companhia do visitante (pais, parente ou terceiro), então caberá a este, com exclusividade, o dever de reparar os danos causados, mas, se se encontrava em poder do guardião, somente este responderá pelos prejuízos causados213.
Nesse mesmo sentido, a propósito, preleciona Waldir Grisard Filho para quem
[...] cessada a união dos pais e determinada a unilateralidade da autoridade parental, cessa a solidariedade, recaindo sobre o genitor guardador a exclusividade da presunção de culpa. É o que deflui da parte final do artigo acima transcrito: é responsável o pai, ou a mãe, que tem o filho em sua companhia. Está claro que o legislador preferiu concentrar a responsabilidade no genitor que detém a guarda, em vez de no pátrio poder, pois, de fato, esse é que tem o dever de educar e vigiar o menor. [...] Não há, portanto, responsabilidade sem o dever de vigilância, que não existe sem a guarda. Guarda e vigilância são pressupostos da responsabilidade dos pais, ou de um deles, pelos danos causados pelo filho menor214.
Rui Celso Reali Fragoso perfilha desse mesmo entendimento anotando que:
[...]cumpre ressaltar, ainda, a questão da responsabilidade dos pais por atos danosos dos filhos. Na separação ou no divórcio, surge a responsabilidade do detentor da guarda pelos danos causados pelos menores (nos aspectos civis e penais). Não poderia ser outra a conclusão, visto que ligado ao direito de guarda está o dever de
213 BOSCHI, Fábio Bauab. Direito de visita. São Paulo: Saraiva, 2005. p.203. 214 GRISARD FILHO, op. cit., p. 104. (destaque do autor).
vigilância, que consubstancia a culpa in vigilando. Nada impede, todavia, a responsabilização de ambos, nas hipóteses de guarda conjunta, ou a imputação de culpa ao outro genitor, quando o fato danoso ocorre durante o exercício do direito de visita (fins de semana alternados, férias, etc)215.
Chega-se, dessa forma, à conclusão “que a responsabilidade por atos ilícitos praticados pelos filhos menores decorre logicamente do dever de vigilância que as pessoas que os detém sob sua companhia têm obrigatoriamente de exercer”216.