KARŞILIK DAVADA KANUN YOLLAR

Asıl dava ve karşılık dava için temyiz edilebilme ve her ne kadar Kanunumuzda ilgili hükümleri 5236 sayılı kanunla mülga edilmiş olsa bile halen işlerliğini koruyan karar düzeltme için (m. 427, II) ayrı ayrı belirleneceği kabul edilmektedir. Bunun nedeni, asıl dava ile karşılık dava temyiz edilme bakımından da birbirinden bağımsız davalar olmasıdır. Bu davalardan biri hakkındaki hüküm yalnız başına temyiz edilebilir; diğeri hakkındaki hüküm ise süresinde temyiz edilmediği için kesinleşebilir. Temyiz edilen asıl davaya veya karşılık davaya ilişkin hüküm Yargıtay’ca bozulursa, bu bozmanın süresinde temyiz edilmediği için

kesinleşmiş olan diğer davaya ilişkin hükme bir etkisi olmaz209.

Örneğin temyizde duruşma yapılması da yine asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir. Ancak m.438/II gereğince karşılık davanın açılmamış sayılması kararında temyiz incelemesi duruşmalı yapılmaz. Karşılık davanın açılmamış sayılması kararı üzerine temyizen verilen kararlar için karara düzeltme yoluna gidilmez.

Öncelikle ifade etmemiz gerekir ki istinaf yargılamasında karşı dava da açılamaz (m.

426/R)210. Karşı dava açılamamasının sebebi de, tahkikatın daha çabuk ve kısa sürede

bitirilmesinin istenmesidir. Çünkü ilk derece mahkemesinde açılmamış bir karşı dava, istinaf yargılamasında ilk olarak açılırsa, bu durumda iki davanın birlikte yürütülmesi gerekecek ve bu da ilk açılan davanın gecikmesine neden olabilecektir. İlk davadaki eksiklikle kısa sürede sonuçlanabilecek olsa bile, karşı dava nedeniyle ilk davanın gecikmesi kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle ilk karşı davanın sadece ilk derece mahkemesinde açılabilmesi, bölge adliye mahkemesindeki yargılamada açılamaması kabul edilmiştir.

206 _{İyilikli, s.164.}

207 _{Bkz. II. Bölüm §4-İ-J.}

208 _{"Karşılık davanın ret harcından başka esas davanın ödetmeye ilişkin ilâm harcından davalı ve karşılık} davacının sorumlu tutulması gerekmesine"15.HD 9.11.1978, 2151/2184 (Yasa 1979/2 s. 232-233).

"Mahkemece (asıl) dava reddedilerek mukabil dava kısmen kabul edilmiştir. Bu durumda esas davanın reddi nedeniyle de davalı ve mukabil davacı durumunda olan Vakıflar idaresi için vekâlet ücreti takdir edilmesi gerekir"3.HD 18.12.1975, 6734/6685 (Kuru-Usul, C. IV, s.3963).

Karşı davanın ilk derece mahkemesinde açılmayıp, istinaf mahkemesinde açılması demek; ilk derecede görülmeyen bir davanın istinaf aşamasında incelenmesi demektir. Bu hem yargılamayı uzatıp asıl davanın incelenmesini de geciktirecektir hem de istinafın kanun yolu olma özelliğine de uygun düşmeyecektir.

Ayrıca bir hususu belirtmemiz gerekir, usule aykırı olarak verilen karşılık davanın açılmamış sayılması kararlarını İstinaf Mahkemeleri’nce duruşma yapılmaksızın kesin olarak karara bağlanır (m.426/M).Yani yapacağı inceleme sonucunda ilk derece mahkemesinin

kararının kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verir211.

210 _{Yılmaz, E:İstinaf, Ankara 2005, s.77.}

SONUÇ

En hızlı sonuçlanan dava bile belli bir zamanı gerektirdiği için hem maddî hukuk hem de yargılama hukuku bakımından bir kısım önlemler alınmalıdır. Böylece hiçbir davalı, ifayı geciktiremeyecek ve her tür kanun yoluna başvurarak usulü kazanç elde edemeyecek veya haksız ve kötü niyetle dava açan davacı, davayı sırf bir tehdit aracı olarak kullanamayacaktır. Söz konusu kötü etkiler tamamen engellenemese de hukuk, tarafları, hukuka uygun davranılsaydı hangi durumda olmaları gerekiyorsa hukuka uygun davranışta bulunacakları konuma getirmelidir.

Makul sürede yargılama ilkesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları incelendiğinde görülmektedir ki, ülkemizde derdest olan bir dava için öngörülen ortalama yargılama süresi, adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir. Dosya sayısının çokluğu kadar usul hükümlerinin farklı yorumlanışının da buna etkisi olduğu görülmektedir.

Karşılık dava, makul sürede yargılamanın bitirilebilmesi açısından bu davaların ayrı ayrı açılıp mahkemeler önünde görülmesine oranla usul ekonomisine daha uygundur. Zira karşılık dava, asıl davanın görüldüğü mahkemede açılır. Mahkeme, asıl dava ile karşılık davayı birlikte inceler ve karara bağlar. Her iki davanın tahkikat safhası müşterektir. Her iki davanın delilleri birlikte incelenir. İki davanın ayrı ayrı görülmesine oranla karşılık davanın asıl dava ile birlikte incelenmesinde tahkikat ve yargılama daha çabuk ve kolaydır. Bu nedenle, hukuki gerçekliğe ulaşılması ve bir an önce tatmin edilebilmeleri açısından tarafların karşılık dava açma haklarının bulunması, makul sürede yargılamanın yapılabilmesinde önemli faydalar sağlayacaktır.

Temyiz inceleme yeri farklı olan davanın da karşılık dava olarak açılması ve görülmesi usul ekonomisine uygun olmakla birlikte, karşılık davaya karşı, karşılık davanın açılmasının kabul edilmesi de usul ekonomisine uygun olmadığı düşüncesindeyiz. Bu görüşümüzü HMK tasarısında m. 137/3‘te karşılık davaya karşı dava açılamaz ifadesiyle desteklemektedir. Karşılık davanın tevali ettirilmesi engellenerek yargılamanın sürüncemede bırakılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

211 _{Ergün, s.29.}

Bununla birlikte, karşılık davanın kabule şayan olmadığına karar veren mahkemenin, karşılık davanın bu nedenle reddine değil, aksine karşılık davanın asıl davadan ayrılmasına veya süresi geçtikten sonra açılan karşılık davanın asıl davadan ayrılmasına karar verilmesi de usul ekonomisine ve menfaatler dengesine uygun düşer. Karşılık davanın reddedilmesi ise o zamana kadar yapılmış olan emek, zaman ve masrafların boşa gitmesi anlamına gelecektir.

HMK tasarıda özellikle doktrinde tartışmaya neden olan mahkemenin şartları oluşmayan bir karşılık davaya karşı re’sen gözetip gözetemeyeceği hususu düzenlenmesi isabetli olmuştur.

HMK tasarıda karşılık davanın açılabilmesi için gerekli olan şartlarda takas, mahsup ve bağlantı durumlarının oluşup oluşmadığını mahkeme talep üzerine veya re’sen inceleyerek asıl davadan ayrılmasına gerekiyorsa da görevli mahkemeye gönderilmesine karar verebilecektir. Burada alternatifli şartların belirtilmesi mahkemeye tanınmış bir takdir yetkisi olmak birlikte yargılama sürecini uzatacak farklı uygulamalar olabileceği hususunda eleştiriye açık olacaktır.

Tasarıda bir yenilik olarak karşılık davanın açılmasını cevap dilekçesinin haricinde esasa cevap süresi içerisinde ayrı bir dilekçe ile de açılabileceğini kabul etmiştir. Yapılan bu düzenlemeler doktrinde yapılmış olan tartışmalara bir nebze olsun cevap verebilecek niteliktedir.

Sonuç olarak hukukumuzda uygulamada fazlasıyla yer edinmiş bir kurumun yıllardan beri süre gelen uygulama farklılıkları ve doktrinde ki farklı görüşlerin cevaplanabilmesi açısından tasarı olumlu olmakla birlikte yine de mahkemeye tanımış olduğu dosyanın ayrılması ve görevli mahkemeye gönderilmesi kararları için uygulamada çıkacak durumlara göre Yargıtay tarafından bu yöndeki eksiklikler gidermelidir.