Karşılık Davaya Davacının İlk İtirazda Bulunması ve Sonuçları

Karşılık davanın kanundaki şartları taşımaması halinde davacı, karşılık davanın kabule şayan olmadığını sadece ilk itiraz olarak ileri sürebilir (m. 187/8).

Yazılı yargılama usulünün geçerli olduğu davalarda davacı, karşılık davanın geçerli olmadığına ilişkin ilk itirazını, ilk oturumda sözlü olarak yapabilir (m. 189). Fakat davacı, karşılık davaya karşı bir cevap lâyihası veriyorsa, bu durumda karşılık davanın kabule şayan olmadığı ilk itirazını da bu cevap lâyihasında ileri sürmelidir.

Sözlü ve basit yargılama usulünde davacı en geç karşılık davanın açılmasından sonraki ilk oturuma kadar karşılık davanın süresinden sonra açıldığı ilk itirazında bulunabilir. Seri yargılama usulünde ise cevap süresi diğer usullerden farklı olarak yedi gün olduğundan bu süre içersinde ilk itirazlar ileri sürülebilir(m.505). Bu konu karşılık dava açma süresi

başlığında daha ayrıntılı incelenecektir82.

a- Karşılık Davanın Reddedilmesi Durumu

Yargıtay HGK'nun eski bir kararından, mahkemenin caiz olmayan karşılık davanın reddine karar vermesi gerektiği ve fakat davalının vekâlet ücretine mahkûm edilemeyeceği kanısında olduğu anlaşılmaktadır:

"Davalı M'nin verdiği cevap lâyihasındaki mütekabil davası aslî davaya murtabıt olmadığı beyanıyla dinlenmeye şayan görülmeyerek reddedilmiş olmasına göre davacı lehine

avukatlık ücreti takdiri lâzım gelmediğine mütedair hususî dairenin bozma kararı doğrudur"83.

HGK’nun bu görüşüne katılmayan bazı yazarlar, bu halde mahkemenin karşılık

davanın ayrılmasına karar vermesi görüşünü savunmaktadırlar84.

Mahkemenin, Mahkemenin, karşılık davanın kabule şayan olmadığından dolayı reddine ilişkin kararı, karşılık dava bakımından bir nihaî karardır. Çünkü mahkeme, bu kararı ile karşılık davadan elini çekmektedir. Bu nedenle, davalı, asıl davanın sonuçlanmasını

beklemeden, karşılık davanın reddine ilişkin kararı yalnız başına temyiz edebilir. Böylece,

mahkemenin karşılık davanın reddine ilişkin kararının bozulması ve bir an önce karşılık davaya ayrı bir dava olarak bakılması da sağlanmış olur.

81 _{Kuru-Usul, C. IV, s.3919.}

82 _{Bkz. II. Bölüm §4.}

83 _{HGK 14.2.1951, T/170-33 (AD 1951/11 s. 1759-1760).} 84 _{Kuru-Usul, C. IV, s.3921.}

Karşılık davanın kabule şayan olmadığından dolayı reddine ilişkin mahkeme kararı, aslında karşılık davanın açılmamış sayılmasına ilişkin bir karardır. Bu nedenle, karşılık davanın caiz olmadığından dolayı açılmamış sayılması hakkındaki mahkeme kararma ilişkin

Yargıtay kararına karşı karar düzeltme yoluna gidilemez (m. 440,III/3)85.

Yine burada ifade etmemiz gereken husus şudur: Karşılık davanın kabule şayan olmadığından dolayı reddine ilişkin karar, kesinleştiği takdirde, karşılık davanın esası hakkında kesin hüküm teşkil etmeyecektir. Çünkü verilen bu kararda, yalnızca karşılık davanın nitelik olarak, karşılık dava olarak açılamayacağı yani kabule şayan olmadığı hakkında kesin hüküm teşkil eder (m. 237,I).Bu halde karşılık davanın esası hakkında kesin

hüküm teşkil etmez. Davalı, bu davayı davacıya karşı ayrıca bir dava olarak da açabilir86.

b- Karşılık Davanın Ayrılması Durumu

Hukukumuzda yargılama süresinin uzunluğu adalet sistemimize getirilen önemli eleştirilerden bir olduğu düşünüldüğünde, karşılık davanın kabule şayan olmadığı kanısına varan mahkemenin, karşılık davanın bu nedenle reddine değil, aksine karşılık davanın asıl davadan ayrılmasına karar vermesi, usul ekonomisine ve menfaatler korunması açısından daha uygun düşeceğine inanmaktayız.

Bu görüşümüzü destekleyecek örnek verirsek, mahkeme kabule şayan olmadığı için karşılık davanın reddine karar vermesi halinde, davalı, aynı davayı ayrı bir dava olarak yeni- den açabilir. Karşılık dava normal bir davanın kurallarına tabi olduğu için, davalı karşılık dava için ayrıca harç yatırmış olmasına ve karşılık dava caiz olmadığından reddedilse bile davalı vekâlet ücretine mahkûm edilemeyeceğinden, davalıyı ayrı bir dava açma zorunda bırakmadan, yine bu sonucun doğmasını sağlayacak karar olan karşılık davanın ayrılmasına karar vermesi usul ekonomisine ve menfaatler dengesine daha uygun düşeceğine inanıyoruz.

Yargıtay’ın yeni kararları da bu şekildedir.87

"Davacı, taahhüt ettiği işten doğan istihkaklarını çekmek üzere ortağı davalıya verdiği vekâletname ile bankadaki kendisine ait mevduattan 450.000 lira çektiğini ileri sürerek ödetilmesini istemiştir. -Davalı davanın yersiz olduğunu bildirmiş ve davacıda olan alacağından 450.000 liranın mahsubundan sonra geriye kalan 368.926 liranın alınması için karşılık dava açmıştır. - Mahkemece, davalının vekâletnamesinde yetki bulunmadığı halde

85 _{Kuru-Usul, C. IV, s.3921.}

86 _{“Mahkeme kararı kesinleştikten sonra, o davayı davacıya karşı ayrı bir dava olarak açma hakkına sahip} olmalıdır” 3.HD 11.05.2004, 4774/4972 (Yavuz, N: Nafaka, Nişan ve Eşlerin Katkı Payı ile İlgili Davalar, Ankara 2008, s.772).

ortaklığa ait olmayan bir parayı çekmek suretiyle dolandırıcılıktan mahkûm edildiğinden ve BK'nun 123. maddesinin birinci fıkrası ile TMK 'nun 895. maddesi hükümleri uyarınca takas ve mahsup definin ileri sürülemeyeceğinden söz edilerek karşılık davanın reddine ve esas davanın kabulüne karar verilmiştir. - Karşılık davanın harç ve giderleri ödenmiştir. Her ne kadar mahkemenin kararında geçen BK'nun 123. maddesi hükmü uyarınca davalının takas isteğinde bulunması mümkün değilse de bu husus usulüne uygun olarak açılan karşılık davanın reddini gerektirmez. Öte yandan davanın reddi davalıya yeni bir dava açma külfeti yükleyeceğinden böyle bir düşünüş dava ekonomisine de aykırı düşer. Gerek doktrinde gerek uygulamada bu ilke benimsenmiş bulunmaktadır. O halde mahkemece bu yön gözetilerek kar-

şılık davanın ayrılmasına karar verilmesi gerekirken reddedilmiş olması bozmayı gerektirir"88.

"Asıl dava ile karşılık dava arasında, Kanunun 205. maddesinin 2. cümlesi ve dolayısıyla aynı Kanunun 45. maddesinin 3. fıkrası anlamında tam bir irtibat bulunmaması da ancak 187. maddesinin 8. bendi uyarınca ilk itiraz olarak öne sürülmüş olmak kaydıyla

karşılık davanın reddini gerektirmeyip, asıl davadan ayırma sonucu doğurur”89.

Burada farklı bir durum olarak mahkeme tarafından kabule şayan bulunmayan karşılık dava asıl davaya bakan mahkemenin görevine girmiyorsa, mahkemenin bu sebeple ayırmış olduğu karşılık dava hakkında görevsizlik kararı vermesi gerekecektir.

"Davacının ikame eylediği tahliye davası ile davalının mütekabilen açtığı alacak davası arasında bir irtibat mevcut olmadığından, hadisede her iki davanın birlikte görülmesini icap ettiren kanunî sebepler mevcut değildir. Bu bakımdan davaların tefrikine karar verilerek tahliye davasına sulh mahkemesinde bakılmak ve alacak davası hakkında vazifesizlik kararı

verilmek icabeder”90.

Yukarıda bahsi geçen yetki hususunda mahkeme, kabule şayan bulmadığı için asıl davadan ayrılmasına karar verdiği karşılık dava yönünden yetkili değilse, bu halde Kanunumuzun m. 14 hükmü yani, asıl davanın görüldüğü mahkeme karşılık dava için de yetkilidir kuralı geçerli olmayacağından, davacı, süresinde ileri sürdüğü karşılık davanın kabule şayan olmadığı itirazı ile birlikte yetki itirazında da bulunabilir. Davacı ise aynı zamanda yetki itirazında da bulunmuşsa, bu halde mahkeme, kabule şayan bulmadığı için ayırmış olduğu karşılık dava hakkında yetkisizlik kararı vermesi gerekir.

Davacı süresi içinde karşılık davanın kabule şayan olmadığını ilk itiraz (m. 187/7) olarak ileri sürdüğü ve asıl dava ile karşılık dava arasında bir bağlantı söz konusu olmadığı 87 _{Akcan, R:Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999,s.176.}

88 _{13.HD 26.9.1978, 2837/3810 (YKD 1979/1 s. 91-92).} 89 _{3.HD 5.3.1996, 1140/2826 (YKD 1996/4 s. 534-535).}

gibi, karşılık dava takas veya mahsup talebini de içermediği halde, mahkeme, davacının ilk itirazını reddederek, asıl dava ile karşılık davayı birlikte inceleyip hükme bağlamış ise, sonuçta mahkemenin her iki dava hakkındaki vermiş olduğu kararının esastan doğru olması durumunda, bu hüküm, sadece karşılık davanın kabule şayan olmadığı ve karşılık davanın ayrılması gerektiği nedeniyle bozulmamalıdır. Çünkü, bu usul hatası sonucu etkileyebilecek özellikte değildir. Basit usul hatasıdır. Burada, aslında usule aykırı bir durum söz konusudur. Bu usuli ihlal, karşılık davanın ayrılmasına yönelik itirazın süresi içinde ileri sürülmesine rağmen, mahkemece bu hususun göz önüne alınmamasıdır. Fakat bu aykırılık, kararın bir başka türlü verilmesi sonucunu doğurabilecek nitelikte değildir. Bu hususun, diğer temyiz nedenlerinin doğru, kararın adalete uygun olması durumunda, tek başına bu basit usule

aykırılıktan dolayı bir bozma nedeni olarak görülmemesi daha uygun olacaktır (m. 428 II)91.

Yukarıdaki görüşe aynı yönde katılıyoruz. Karşılık dava açıldığında bu yöndeki talebe karşı davacı, süresinde karşılık davanın kabule şayan olmadığını ilk itiraz olarak ileri sürdüğü ve karşılık dava hakikaten de asıl dava ile karşılık dava arasında bağlantı bulunma- dığı gibi karşılık dava takas veya mahsup talebini de içermiyorsa, mahkeme, bu aşamada davacının ilk itirazını reddederek, asıl dava ile karşılık davayı birlikte inceleyip hükme bağlamış ve mahkemenin her iki dava hakkındaki hükmü doğru ise, bu hüküm, sadece karşılık davanın kabule şayan olmadığı ve bu nedenle karşılık davanın ayrılması gerektiği usule dayanan sebepler nedeniyle bozulamaz. Çünkü bu usul hatası Yargıtay’ın belirttiği şekilde görülse bile işin esasını etkilemesi imkânı yoktur.

HMK Tasarısında bu kuruma ilişkin olarak karşılık dava açmak için belirtilen şartlar gerçekleşmeden dava açılacak olursa, mahkeme, karşı davanın ayrılmasına talep üzerine ya da re’sen karar verebilir veya gerekiyorsa dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verebilir(HMK Tasarı m.137/2).

3-Davacının İlk İtirazda Bulunmaması

Davalı kendisine karşı açılmış olan bir davaya karşı karşılık dava açtığında ve bu dava m. 204-205’teki şartlara uygun olmadığı halde, davacı, süresinde karşılık davanın kabule şayan olmadığı iddiasını içeren itirazlarını ilk itiraz olarak ileri sürmezse, mahkeme, koşullar bunu uygun kılmasa da asıl dava ile karşılık davayı birlikte inceleyip karara bağlar.

90 _{HGK 11.9.1957, 6/51-48 (Sİ 1958/126 s. 3635-3636); Kuru-Usul, C. IV, s.3922.}

"Usulün 187/8. maddesi gereğince, davacının mütekabil davanın kabule şayan bulunmadığı yönünden iptidai itirazı bulunmadığı cihetle mukabil davanın bu asıl dava ile

birlikte yürütülmesi icap eder"92.

"O halde belirtilen nedenlerle ve davacı ve karşı davalı tarafın ilk itirazda ulunmadığı da gözetilerek, karşılık davanın esasının incelenip hükme bağlanması gerekirken, aksine

düşüncelerle yazılı olduğu gibi reddine karar verilmesi doğru değildir"93.

Fakat mahkeme, Kanunumuzun m. 46'da sunduğu bir imkân olan, tahkikatın daha iyi bir şekilde yürümesini sağlamak için gerekli gördüğü takdirde kabule şayan olmayan ancak ilk itirazda bulunulmamış karşılık davanın asıl davadan ayrılarak yürütülmesine karar verebilir.

HMK Tasarısında şartlar gerçekleşmeden karşı dava açılacak olursa, mahkeme, talep üzerine yahut re'sen, karşı davanın, asıl davadan ayrılmasına; gerekiyorsa dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verir ifadesiyle ilk itirazda bulunulmaması sonucu mahkemenin re’sen dosyaları ayırma yetkisini düzenleyerek bu alandaki eksiklik açık ve net bir ifade ile giderilmiş bulunmaktadır(HMK Tasarı m.137/2).

İKİNCİ BÖLÜM

KARŞILIK DAVAYA UYGULANACAK USUL HÜKÜMLERİ