Alman hukukunda çok açık düzenlemeler bulunmamakla birlikte, dışarıdan akustik/optik araçlar kullanmak suretiyle, konutlar otel odaları ve halka açık toplantılar gözetlemeye alındığı gibi; içeriden ses kaydeden cihazlar, foto kameralar ve gizli dinleyici gibi teknik araçlardan da yararlanılmaktadır.201 . Alman CMUK § 100c, gizlice fotoğraf ve film çekilmesine (§ 100c I no. la)208;
çekim amaçlı olmayan örneğin yer belirleyici gibi sinyal göndericilerin kullanılmasına (§ 100c I no. lb) ve konut sayılan yerler dışında halka açık olmayan konuşmaların gizlice dinlenmesine ve kaydedilmesine (§ 100c I no. 2) ilişkin düzenlemeler getirmektedir. Koşullar, müdahalenin yoğunluğuna göre aşamalı olarak belirlenmiştir.202 Ancak, konut içerisinde yapılan konuşmalar teknik araçlarla dinlenememektedir.
İsviçre’de 1979 yılında yürürlüğe giren ceza kanununa göre, hâkim kararıyla, teknik araç kullanma durumu için bir hukuka uygunluk nedeni
200 Erdem s.61
201 Erdem s.62
202 Erdem s. 63
öngörülmektedir. Ağırlığı veya özelliği, teknik araç kullanılmasını zorunlu kılan bir suçun koğuşturulması amacıyla, tedbire karar verilebilir. İsviçre’de aşağı yukarı bütün kantonlar, tedbirle ilgili düzenleme yapma yoluna gitmiş olup, tedbire karar veren hâkim için ilgiliye sonradan haber verme yükümlülüğü getirilmiştir.203
İngiltere’de 1997 tarihli Polis Kanunu ile optik ve akustik gözetleme tedbiri yasal düzenlemeye kavuşturulmuş, ancak tedbire karar verme yetkisinin, hâkime değil, hükümete ait olduğu öngörülmüştür.204
C. Türk Hukukunda Durum
Türk hukukunda teknik araçla izleme, açık olarak ilk kez ÇASOMK da düzenlenmiştir. Madde 3’e göre ”bu Kanunda öngörülen suçları işlediklerinden kuşku duyulanların mesken, ikametgah, işyeri veya kamuya açık yerlerdeki her türlü faaliyetleri, teknik araçlarla gizli olarak gözetlenebilir, izlenebilir, ses ve görüntü kaydına alınabilir.”
5271 sayılı CMK da ise bu konu daha ayrıntılı düzenlenmiştir. Teknik izlemenin düzenlendiği 140. madde şu şekildedir: “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.” ÇASOMK den farklı olarak, CMK’da teknik araçlarla izleme yapılabilecek yerler arasında mesken sayılmamış, böylece teknik izleme sadece kamuya açık yerler ile işyerlerinde olmak üzere sınırlı tutulmuştur.
203 Erdem s.68
204 Erdem s.68
4. ÖZEL HAYATA MÜDAHALENİN KOŞULLARI
I. Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması
Çağımızın yükselen değeri olarak insan haklarının ya da bir başka ifadesi ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması veya bunlara müdahale de en az hakların korunması kadar problemli bir alandır. Temel hak ve özgürlüklerdeki gelişmelerin yanında klasik “müdahale anlayışları” da yetersiz hale gelmiştir.
Müdahale anlayışı, modern temel hak ve özgürlük anlayışına uygun olarak fiili müdahaleleri de içerecek biçimde genişletilmiştir. Bu durumda biraz da
“pragmatik” bir yaklaşımla, sonuca yönelik bir etkiye sahip olsun veya olmasın, belirli bir amaca dayansın veya dayanmasın, bir zorlama içersin veya içermesin, dolaylı ve doğrudan, hukuki veya fiili, temel hak ve özgürlüğün koruma alanına giren bir davranışta bulunmayı olanaksız kılan her türlü devlet işlemi müdahale kavramına girmektedir. Başka bir anlatımla burada önemli olan, yönetimin işlemlerinin biçimi değil, daha çok onların hangi etkiye sahip olduklarıdır. Yeter ki bu etki, kamu otoritesinin nedensel ve ona atfedilebilir bir işleminden kaynaklanmış olsun.205
Özel hayatın Türk hukuk sistemi içinde –diğer insan haklarında olduğu gibi- korunduğu en üst norm Anayasadır. Hukukumuzda bireysel hayatın korunması kavramına ilk olarak 1961 Anayasasının 15 ilâ 17. maddelerinde yer verilmiştir. 1982 Anayasası’nda da “Özel hayatın gizliliği ve korunması” kenar başlığı altında 20 ilâ 22. maddelerde bu konu düzenlenmiştir.
Avrupa birliği ile bütünleşme sürecinde yapılan yasal düzenlemeler çerçevesinde anayasada yapılan değişikliklerle özel hayatın sınırlandırılmasına yeni bir düzenleme getirilmiştir. Bu konuda ilk olarak yapılan 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasada yapılan değişikliktir.206 Anayasada yapılan değişiklikle, 13. maddedeki temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlandırma sebepleri kaldırılmış ve temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın
205 Erdem s.63
206 Söz konusu Kanun 17/10/2001 tarihli ve 24556 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
“yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla” sınırlanabileceği kabul edilmiştir.
Yine bu değişiklikle, Anayasanın özel hayatın gizliliği ve korunmasıyla ilgili 20 ilâ 22. maddelerinde yapılan yeni düzenlemeyle, Kişilerin üstlerinin veya özel eşyalarının aranması ile haberleşme hürriyetine yapılacak müdahalelerin
“millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak”; ve “usulüne göre verilmiş hâkim kararı”, bu olmadığı zaman ise sayılan sebeplere bağlı olarak “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri” ile mümkün olabileceği; “hâkimin, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklayacağı; aksi halde, el koymanın kendiliğinden kalkacağı” hükme bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi 1971 yılında vermiş olduğu kararda ses bantlarının kayıtlarının başkaca inandırıcı ve pekiştirici kanıtlar bulunmadıkça tek başlarına bir isnada tek başına delil olarak değerlendirilmesinin hukuk devletinde düşünülemeyeceği yönünde karar vermiştir.207
Anayasa Mahkemesi’nin daha sonraki bir kararında ise öğreti ve uygulamada doğruluğu her zaman kontrol edilebilen video bantlar yasa dışı yollarla elde edilmediği sürece, yargıda kanıt olarak kabul edilmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında, video bantları, yasa dışı yollarla sağlanmadığı ve konuşmalarında görüntü ve içerik bakımından bunları yaptığı iddia edilen kişilere ait olduğu dosyada bulunan belgeler ve bilirkişilerce yapılan çözümle sabit olduğundan video bantlar delil olarak kabul edilmiştir.208
Anayasa Mahkemesi, özel hayata müdahale sonucu doğuracak yasal düzenlemeler bakımından, ceza muhakemesi kanunundaki düzenlemelerin
207 AYM’nin17.9.1971 tarih ve 1971/41-67 Sayılı kararı ( RG 14073)
208 AYM’nin 16.1.1998 tarih ve Esas Sayısı : 1997/1 (Siyasî Parti Kapatma) Karar Sayısı : 1998/1 sayılı kararı
Anayasanın 20. maddesine aykırılık oluşturmayacağı sonucuna varmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin kararına göre: “Özel hayatın gizliliğine ilişkin olarak Anayasa'nın 20. maddesinde getirilmiş bulunan dokunulmazlık ilkesine, adli soruşturma ve kovuşturmanın gerekleri bir istisna teşkil etmektedir. Bu husus 20. maddenin içerdiği açık özel bir sınırlama nedenidir. Adli soruşturma ya da kovuşturmanın gerektirmesi halinde özel hayatın gizliliğine dokunulabilecektir.”209
Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi’ne göre özel hayata müdahaleyi gerektiren yasal düzenlemelerin Anayasa ile güvence altına alınmış “özel hayat”
kapsamındaki hakların korunmasına yönelik bir ihlal oluşturmamaktadır.
Uyum sürecinde yasalarımızda yapılan değişiklikler Medeni Kanunla devam etmiştir. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu kabul edilmiş ve 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir210.
Kişi hak ve özgürlüklerine yönelik müdahalelerin hukuksal zemini anlamında asıl önemli değişiklikler 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu211 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu212 ile yapılmıştır. Kanunun132–140 maddelerinde “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar”
düzenlenerek özel hayata yönelik hukuk dışı müdahaleler yaptırıma bağlanmıştır.
Kolluk- ceza muhakemesi kapsamında bir delil elde etme yöntemi olarak veya devlet güvenliği kapsamında istihbarat amaçlı bilgi elde etmek maksadıyla özel hayata müdahaleyi gerektiren faaliyetlerin hukuk devleti sınırları içinde kabul edilebilmesi için hukuk devletinde belirlenmiş olan müdahale şartlarına uygun yürütülmesi gerekir. Temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan
209Bkz.Karar metni için: Anayasa Mahkemesi Resmi İnternet Sitesi:
<http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1987/K1987-08.htm >(Erişim Tarihi:17/12/2005)
210 Kanun Numarası: 4721 Kabul Tarihi: 22/11/2001Yayımlandığı R.Gazete Tarihi: 8/12/2001, Sayı :4607Yayımlandığı Düstur: Tertip, 5 Cilt, 41
211 Kanun Numarası : 5237 Kabul Tarihi : 26/9/2004 Yayımlandığı R.Gazete : Tarih : 12/10/2004 Sayı :25611 Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 43
212 1/12/2004 tarihli Kanunun, 1 Nisan 2005 olan yürürlük tarihi 11/5/2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle “1 Haziran 2005” olarak değiştirilmiştir.
uzakla haberleşmenin denetlenmesi, teknik araç kullanma, kayıt ve verilerin incelenmesi ve nihayet gizli görevli kullanma tedbirinin yasal düzenlemeye kavuşturulmuş olması nedeniyle, temel hak ve özgürlüklere hangi koşullar altında müdahale edilebileceği yönünde bir değerlendirme yapılmasının gereksiz olduğu ileri sürülebilse de özellikle son yapılan düzenlemelerle birlikte temel hak ve özgürlüklere müdahale edilebilmesi açısından aranan koşullara ne dereceye kadar uygunluk taşıdığının görülebilmesi bakımından özel hayata müdahaleni koşullarını incelemek gerekecektir.