Almanya’da yasal tanıma göre, “gizli soruşturmacı, kendisine sürekli olarak verilen ve uydurma bir kimlik altında uzun süreli soruşturma yapan ve kolluk hizmetine dahil bir memurdur”. Bu tanım çerçevesinde gizli soruşturmacının unsurları, memur olarak kolluğa dahil olması, görev süresinin uzunluğu ve uydurma kimliktir.
139 Erdem s.87
140 Özbek, s.3 vd.
141 Özbek, s.30
Bu kavrama ilk olarak, 1999 yılında yürürlüğe giren ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun142 ile yürürlükten kaldırılan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda143 “gizli görevli” terimine yer verilmiştir.144
Yasada gizli görevli terimi kullanılmakla birlikte tanımı yapılmamıştır.
“gizli görevli” nin tanımı 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’te yapılmıştır. Anılan yönetmelik gizli görevliyi “gerektiğinde örgüt içine sızarak gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi” olarak tanımlanmaktadır.
Alman Ceza Usul Kanunu’nda ise gizli soruşturmacı, kendilerine sürekli olarak verilmiş bulunan uydurma bir kimlik altında soruşturma yapan polis memuru” olarak tanımlanmaktadır. Bu durumda Alman hukukunda gizli soruşturmacıyı diğer benzer tedbirlerden ayıran en belirgin özellikler: görevlinin bir polis memuru olması, uzun süreli olarak görevlendirilmesi ve uydurma kimlik kullanması olduğu söylenmektedir.145
Gizli görevli kullanılması tedbirini diğer soruşturma tedbirlerinden ayırmada yararlanılabilecek iki temel ölçütün ön plana çıktığı görülmektedir: gizli görevliye yeni bir kimliğin verilmesi ve uzun süreli olarak görevlendirilmesidir.146 Başka bir ifade ile gizli görevli olağan ve normal çabalarla anlaşılamayacak bir
142 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu, 5320 sayılı “Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun”un 18/1d maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.(Resmi Gazete Tarihi 31/03/2005 Resmi Gazete Numarası 25772)
143 4422 Sayılı Kanunun (mülga) Madde 5 - Bu Kanunun kapsamına giren suçların soruşturulmasında, diğer tedbirlerin yeterli olmadığının anlaşılması halinde, kamu görevlileri gizli görevli olarak kullanılabilir. Gizli görevli gerektiğinde örgüt içine de sızarak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve suçlarla ilgili diğer delil, iz, eser ve emareleri toplamakla yükümlüdür. Gizli görevli, 1 inci maddede yazılı suçları işlediğinden şüphe edilen bir veya birden çok kişinin gözetlenmesi ile görevlendirildiğinde, bu kişilerin evvelce suç işlemiş olması veya bu Kanunda öngörülen suçları işlemesi tehlikesinin varlığını gösteren somut belirtilerin bulunması veya suç işlemeyi meslek veya alışkanlık haline getirmiş olmaları gereklidir. Gizli görevli, görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
Gizli görevli görevini yerine getirirken suç işleyemez. Gizli görevlinin kimliği saklı tutulur.
144 Özbek s. 30
145 Özbek s.22
146 Özbek s.23
“kamuflaj”a sahip olmaktadır. Bu yönüyle de özel yaşam hakkını ihlal etmesi diğer tedbirlerden çok daha fazla olabilmektedir.
Dikkat çekici bir husus ise tanımlarda gizli soruşturmacının mutlaka
“kamu görevlisi” olmasının bir zorunluluk olarak yer almasıdır. Kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Burada kamu görevlisi olarak anlaşılan görevli mutlaka “memur” mudur? Bu durumda memurlar dışında hiç kimsenin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilememesi gerekecektir. Bu nedenle “Kamu görevlisi” kavramının içeriğine de bakmak faydalı olacaktır.
Doktrinde ağırlıklı olarak kamu görevlisi ile ifade edilenin çoğunlukla bir memur olduğu anlaşılmakla birlikte kamu görevlisi kavramının daha geniş olduğu, memur kavramının bunun içinde yer aldığı, dolayısı ile her kamu görevlisinin mutlaka memur olmayabileceği görüşü de bulunmaktadır.147
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda ise bu husus “gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlığı altında 139.maddede düzenlenmiştir.
Katalog yöntemi ile belirlenen suçlar bakımından uygulanabilecek bir yöntem olarak yasada yerini almıştır. Gizli soruşturmacının kullanılabileceği suçlar kanunun 139/7. maddesinde belirtilmiştir.
Buna göre;
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
147 Özbek s.28
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.” da gizli soruşturmacı görevlendirilebilecektir.
Yasada gizli soruşturmacının çerçevesi şu şekilde çizilmiştir. Öncelikle bu yöntemin uygulanabilmesi için “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi”
şartının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Karar verme yetkisine sahip merci olarak “hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı” olarak belirtilmiştir.
Gizli soruşturmacının kimliğinin değiştirilebileceği ve bu kimlikle hukuki işlemler yapabileceği de yasada düzenlenmiştir. Eğer bir zorunluluk hasıl olursa
“Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.”
Gizli soruşturmacının mutlaka bir “kamu görevlisi” olması zorunluluğu 5271 sayılı yasada da yerini almıştır.
Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
Yasada Gizli Soruşturmacının görevi “faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak” olarak yer almaktadır.
Gizli Soruşturmacının görevini yerine getirirken suç işleyemeyeceği ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamayacağı da yasada yer alan hususlardır.
Yasada soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgilerle ilgili olarak münhasır bir kullanım alanı belirlenerek “görevlendirildiği
ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamayacağı” güvence altına alınmaktadır.