Biçimsel Koşullar

a. Tedbire Karar Verme Yetkisi ve Kararın İçeriği

aa. Karar Verme Yetkisi

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine karar verecek makam bakımından ülke örneklerinde genellikle üçlü bir ayrıma gidildiği görülmektedir. Birinci grupta kararın “idari bir mercii” tarafından verildiği “idari yetki sistemi” mevcut iken, diğer grupta ise kararın adli bir mercii tarafından verildiği “adli yetki sistemi” uygulanmaktadır. Son olarak kararın kural olarak Mahkeme-hakim tarafından verildiği, gecikmesinde sakınca olan hallerde idari makamların da yetkili olduğu “karma sistem”dir.¹⁹¹

Ancak iletişimin denetlenmesine bir ceza muhakemesi tedbiri olarak başvurulması durumunda karar vermeye yetkili merci olarak mutlaka bir adli merciin hakim veya hakimler kurulunun yetkili olması ceza muhakemesinin gereklerine uygun düşecektir.

Almanya’da ve Avusturya’da da tedbire karar verme yetkisi, hazırlık soruşturmasının yönetimini üstlenmiş olmayan üç hakimden oluşan bir hakimler kuruluna tanınmıştır. Buna karşılık Fransa’da tedbire sorgu hakimi karar verme yetkisine sahiptir. Birleşik Amerika’da, gizli dinleme’ tedbirlerine hâkim tarafından karar verilmektedir; acele durumlarda, savcılığa da karar verme yetkisi tanınmış ise de, kırk sekiz saat içinde hâkim tarafından incelenmesi üzerine, duruma göre, tedbire ilişkin kararın onaylanması veya tedbirin kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. İngiltere’de özellikle de tarihsel nedenlerden dolayı tedbire karar verme yetkisi bir bakana tanınmıştır. Kural olarak bu, içişleri bakanıdır; gecikmede tehlike durumunda yetkili bakanın yüksek derecedeki memuru da, bakanın sözlü olarak yetkilendirmesi üzerine

191 Erdem/Özbek s. 284 vd.

tedbire karar verebilmektedir; ancak bu durumda kararın sonradan bakanın onayına sunulması aranmıştır.¹⁹²

5271 sayılı yasada Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine karar verme yetkisi hakime tanınmıştır. Ancak gecikmesinde sakınca olan hallerde savcıya da yetki verilmiş olmakla birlikte, savcının bu kararının derhal hakimin onayına sunulacağı hususu yasada yer almıştır. Yasanın.135/2 maddesi şu şekildedir: “hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir.

Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.” Burada asıl olan tedbir kararının hakim tarafından verilmesidir. Ancak gecikmesinde sakınca olan hallerde bu yetki cumhuriyet savcısına tanınmıştır. Bu durumda savcının kararının “derhal” hakimin onayına sunması gerekecektir. Hakimin konuyla ilgili kararını yirmi dört saat içinde vermesi de yasada yer almıştır.

CMK m. 135/1 c.3’de “sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır” denilmiş, ancak bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorusuna açık bir yanıt verilmemiştir. Tedbire başvurulması için gerekli koşulların mevcut olmadığı veya bu süre içinde ortadan kalktığı gerekçesiyle savcı tarafından verilen kararın hakim onayına sunulmaması veya sunulmuş olmakla birlikte hakim tarafından onaylanmaması durumunda, aksi yönde yapılacak bir yorum, zaman içinde hakim onayı zorunluluğunun dolaşılması sonucuna yol açacağından, bu süre içinde elde edilmiş olan bilgilerin delil olarak değerlendirilmemesi hukuka ve yasaya uygun olacaktır.¹⁹³

192 Erdem s. vd.121

193 Erdem, Mustafa, Ruhan, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” Adalet Bakanlığı Bilgi Bankası

<http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/115.doc> (Erişim Tarihi 5/9/2005)

bb. Tedbir Kararının Şekil ve İçeriği

İletişimin denetlenmesinin özel hayata ağır bir müdahale teşkil etmesi nedeniyle tedbirle ilgili kararın kişi, süre, kapsam vb konularda son derece ayrıntılı olması, istismar ve maksatlı kullanımlara yol açmayacak içeriğe sahip olması gerekir. Nitekim CMK m. 135/3 c.1’de “kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite olanak veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir”

ifadesiyle verilecek kararın şekil ve içeriği ortaya konulmuştur.

Buna göre, kararda ilk olarak sanık veya şüpheliye yüklenen “suç” yer alacak ki bu CMK m.135/6 da sayılan suçlardan biri olacaktır. Hakkında tedbir kararının uygulanacağı kişi, yani sanık veya şüpheli hakkındaki kimlik bilgileri yer alacaktır.

Kararda yer alacak bir diğer husus ise iletişim aracının somutlaştırılmış bilgileri ile ilgili bilgilerdir. Burada iletişim araçları kavramı içerisine hangi tür araçların girdiği veya girebileceğine bakılacak olursa, başta telefon olmak üzere, ses, görüntü, data vb veriyi iletmekte kullanılan her türlü cihazın konu olabileceği görülmektedir. Dolayısıyla kararda, icra organları için, bu cihazlara yönelik kimlik bilgilerinin açık şekilde yer alması gerekecektir. Bu bilgiler cihazların özelliklerine göre farklılık göstermektedir. Örneğin bir telefon için telefon numarası olurken, bilgisayar vasıtasıyla yapılacak iletişimler için bilgisayar kimlik numarası (IP) olacaktır.

Kararda tedbirin türü de kararda yer alacak hususlardandır. Tedbirin türü ile kastedilen, iletişimin türü ve iletişimde kullanılan araçlara göre farklılık arz eden, uygulama tarzlarıdır. Örneğin telefon konuşmaları için dinleme, kayda alma, görüşmelerle ilgili kayıtların tespiti şeklinde olabilecektir.

Son olarak tedbir kararının uygulama süresi de kararda yer alacaktır. Bu süre için yasada üst sınır belirlenerek, Tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği ve bu sürenin en fazla bir defa daha uzatılabileceği, yasanın gereğidir.

b. Kararın Yerine Getirilmesi

Gerek 5271 sayılı CMK da gerekse bundan önceki yasalarda (CMUK ve ÇASÖMK) telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinin koğuşturma organları tarafından yerine getirileceği hususu düzenlenmiştir. Nitekim CMK m.137/1 uyarınca “C. Savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir”

denilmektedir. 3/7/2005 tarihli 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile durum tamamen değişmiş ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinde yeni bir dönem açılmıştır. Her şeyden önce hangi merci ve hangi amaçla olursa olsun telekomünikasyon yoluyla yapılan her türlü iletişimin denetlenmesi talebi, bu maksatla ihdas edilmiş özel bir birim tarafından,

"Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı" mağrifetiyle yerine getirilecektir. Anılan başkanlık telekomünikasyon kuruluna bağlı olarak görev yapacak ve burada MİT, jandarma ve polis temsilcileri de bulunacaktır.¹⁹⁴