İş K. m.14’de iş sözleşmesinin işçi tarafından sona erdirilmesi durumunda işçinin kıdem tazminatı hakkının doğumu; sözleşmenin İş K. m. 16 uyarınca, zorunlu askerlik hizmeti dolayısıyla, bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi koşullarına bağlanmıştır. İş K. m. 14/I hükmü çerçevesinde tartışılan konu, belirli süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından süresinden önce maddede sayılan İş K. m. 16 dışındaki nedenlerden birine dayanılarak feshedilmesinin kıdem tazminatına hak kazanabilme ihtimalidir313.
313 Çil, 57; Alpagut, 192.
Belirtmek gerekir ki, İş K. m. 14’de sayılan ve iş sözleşmesinin işçi tarafından “muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla”, “bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla” feshedilmesi veya “kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi” nedenleri, kıdem tazminatına hak kazandıran haller olarak belirlenirken maddede feshin türünü belirlememektedir314.
Diğer bir ifadeyle, madde hükmü salt kıdem tazminatına hak kazandıran nedenleri belirlemeye yönelik olup, feshin türünü belirlememektedir. İş K. m. 14’de sözleşmenin sayılan nedenlere dayanılarak feshedilmesinin kıdem tazminatına hak kazandıracağı belirtilirken belirli-belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı da yapılmamıştır. Bu bağlamda kadın işçinin evlenme nedeniyle iş sözleşmesinin feshi İş K. m. 16 dışında özel bir süresiz fesih hali olarak kabul edilebilir. Bunlar sağlık sebepleri, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, ve zorlayıcı sebeplerdir. Aksi görüşün kabulü, yasal neden gerçekleştiği halde, salt sözleşmenin süre açısından türüne dayanılarak yasanın amacına aykırı sonuca ulaşılmasına neden olacaktır. Zira yasanın amacı belirli nedenlerin gerçekleşmesi durumunda işçinin kıdem tazminatına hak kazanması, korunmasıdır315.
Kıdem tazminatı hakkı için aranan ilk koşul, işçinin en az bir yıl aynı işverene bağlı olarak çalışmış olmasıdır. Bir yıllık bu süre, iş sözleşmesinin yapıldığı değil, işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarihten itibaren işlemeye başlar. Kıdem tazminatı hakkının doğabilmesi için gerekli ikinci koşul ise, iş sözleşmesinin yasada belirtilen hallerden birisi ile sona ermesidir. Yasada belirtilen bu sona erme halleri dışındaki bir şekilde sona eren iş sözleşmesi, işçiye kıdem tazminatı hakkı sağlamaz. Yasada belirtilen bu sona erme hallerini 3 başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar; sözleşmeyi işveren ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık yaratan haller dışındaki nedenlerle feshederse, sözleşmeyi işçi ahlak ve iyi niyet kurallarına dayanan nedenlerle feshetmişse, ve son olarak işçinin ölümü
314 Özdemir, 79.
315 Çil, 58; Alpagut, 193.
halindedir. Bu durumlardan herhangi biri gerçekleşirse işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır316.
Kıdem tazminatı, bu anlamda ayrıca incelenmesi gereken bir konudur. Kıdem tazminatına ilişkin 1475 sayılı Kanunun yürürlükte olan 14. maddesinde, kıdem tazminatı talep koşulları, iş sözleşmesinin sona erme biçimine göre düzenlenmiştir. Bu hükümde işçiye kıdem tazminatı talep etme hakkı veren diğer durumlar dışında, işçinin “muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla”, “bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla” veya 506 sayılı Kanunun 60. maddesinde öngörülen koşullara sahip olan veya aynı Kanunun geçici II. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen koşulları tamamlayarak, veyahut da kadın işçinin evlenmesi nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda, kıdem tazminatı talep edebileceği düzenlenmiştir317.
Kıdem tazminatı, gerçek şekliyle, işverenin davranışının fesih olarak kabul edilmesiyle gündemde yerini bulacaktır. Bu nedenle bunu İş K.’na dayandırarak bu sonuca varmakla, hakimin boşluk doldurması nedeniyle bu sonuca varmak arasında, işçinin kıdem tazminatına hak kazanması hususunda bir farklılık yoktur. Çünkü ortada işverenin feshi söz konusudur. Kıdem tazminatına hak kazanılacak sona erme hallerinin belirlendiği 4857 sayılı İş K. m. 17’de, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri nedenlerle haklı nedenle fesih dışındaki tüm fesihlerin, işçiye kıdem tazminatı hakkı kazandıracağı haklar yer almaktadır. Yargıtay’ın da, işverenin belirli süreli iş sözleşmesini haksız feshetmesi halinde, işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul eder318.
Başka bir ifadeyle, işverenin feshinin sözleşmeyi sona erdirdiği kabul edildiğinde, ortada haklı bir neden bulunmadığı için, işçi koşulları varsa kıdem tazminatına hak
316 Demircioğlu, 208-211.
317 Çil, 56; Ayan, 480.
318 Yarg. 9. H.D. 31.12.1997 16602/20091. Ekonomi, Münir; Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin 1997 yılı Emsal Kararları, Ankara, 2000, 28.
kazanacaktır. Çünkü, iş sözleşmesinin işveren tarafından, İş Kanununun 25/II. maddesi dışında feshedilmesi halinde, feshin haklı veya haksız olmasına bakılmaksızın işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı kabul edilmiştir319. Bu doğrultuda Yargıtay kararları da
mevcuttur320.
Uygulamada özellikle işverenin, işçinin işini belirli süreyle garanti altına almak istediği durumlarda sözleşmelerde cezai şart koşuluna yer verilmesi sıklıkla görülmektedir. Sözleşmenin işçi tarafından haksız feshi durumuna ilişkin öngörülen cezai şartta bazen işin niteliği (örneğin öğretmenlerle yapılan sözleşmeler veya belirli bir projenin yürütülmesi için araştırmacılarla yapılan sözleşmeler) rol oynayabilirken, bazen de işçinin nitelikleri (elemanın o işteki özel bilgisi) veya işçinin eğitimi için işverence yapılan harcamalar etken olabilmektedir. Belirtmek gerekir ki, salt sözleşmenin süresinden önce feshi durumuna ilişkin olarak kabul edilen cezai şart koşulu, sözleşmenin ihlali, diğer bir ifade ile borcun hiç veya eksik olarak ifası haline yönelik bir iş özelliğindedir321.
İş K. m. 17/’de ihbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmaması durumunda diğer tarafa ödenmek üzere öngörülmüştür. Bu bakımdan belirli süreli iş sözleşmesinin haksız feshi durumunda dahi, ihbar tazminatı hakkı doğmaz. Yani, ihbar tazminatı belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinde talep edebilen bir tazminat olduğu için, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce haklı bir neden bulunmadan işveren tarafından feshedilmesi halinde talep edilemez322.
Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu doğrultudadır323. Gerçekten ihbar tazminatının işlevi
bakımından da bu halde bir tazminata gerek olmadığı görülmektedir. İhbar tazminatı
319 Narmanlıoğlu, 390; Alpagut, 189; Ayan, 476.
320 Yarg. 9.H.D. 18.3.1998, 2611/5145. İsatnbul Barosu Der. 1999/3, 202.
321 Çil, 58; Alpagut, 194.
322 Güler, 72; Centel, Tankut; Belirli Süreli İş Sözleşmesi ve İhbar Tazminatı Karar İncelemesi, Tekstil İşv. Der. Nisan 2003, 34.
işçinin yasal sürelere uyulmaksızın sözleşmenin sona erdirilmesinde, normal olarak sürelere uyulsaydı alacağı ücretini karşılama işlevine sahiptir. Oysa, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce haksız feshi durumunda işçiye bu süreye ait ücret tutarı BK. m. 325 uyarınca ödenmektedir324.
Uygulamada sorun yaratabilecek durumlardan biri özelleştirilen kamu kurumlarında çalışan işçinin özelleştirmenin tamamlanmasının ardından bir başka kamu kurumuna memur olarak atanması halinde kıdem tazminatı ile ilgili durumun ne olacağıdır325. Yargıtay’a göre bu durumda diğer kamu kuruluşuna atamanın çalışanın isteği
ile mi yoksa iradenin tek taraflı tasarrufu ile mi yapılmış olduğu araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Bu bağlamda Yargıtay’ın bir kararında326;“…Nakil işleminin işçinin
isteği olmaksızın işverenin tek taraflı tasarrufuyla yapılması durumunda kıdem tazminatına hak kazanılacağı açıktır. Ancak kapsam dışı statüde çalışan işçinin kendi isteği doğrultusunda diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmesi durumunda kıdem tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır” denilmektedir.
İşçinin kıdem tazminatına hak kazanması bağlamında, Yargıtay’ın bir başka kararına327 konu olay şöyledir; “…Davacı profesyonel sendikacı seçilmesi nedeniyle, iş
sözleşmesinin askıya alındığını ve sendikacılık görevinin devamı sırasında emekliye ayrılmasına karşılık, kıdem tazminatının işverence ödenemediğini belirterek dava açmıştır. Yargıtay “sendika yöneticisinin işverenden kıdem tazminatı isteyebilmesi için sendikadaki
323 Yarg. 9. H.D. 28.2.1995, E. 1994/16836, K. 1995/6017 işveren Dergisi, Ekim 1995, 15; Aksi görüş: Süzek, 164.
324 Alpagut, 189.
325 Özdemir, 80.
326 Yarg. 9.H.D, 24.2.2004, E. 2003/14760, K. 2004/3126. Kazancı İçtihat Programı.
327 Yarg. 9. H.D, 17.6.2004, 3330/15141. Kazancı İçtihat Programı.
görevinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek hali veya kendi isteği ile son bulması veya ayrıldığı iş yerinden yeniden işe alınmasını talep etmiş olmasına rağmen, işe alınmamış olması gerekir” şeklinde saptamada bulunmuş ve davacının sendikadaki görevinden ayrılmadığı, halen bu görevine devam etmekte olduğunu belirterek, kıdem tazminatı talep etme hakkının doğmamış olduğuna hükmetmiştir.”