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O direito fundamental à expressão artística não é um direito constitucional autônomo no ordenamento jurídico norte-americano, ou seja, não existe previsão explícita no rol das garantias fundamentais individuais. Historicamente, estes direitos

individuais, fruto do constitucionalismo44 (como movimento típico dos Estados Modernos ocidentais), apresentaram, na maioria de suas experiências, sua inserção no texto constitucional através de uma declaração de direitos do teor de status negativus45.

Os direitos de status negativus são aqueles que permitem ao sujeito, titular do direito constitucional, resistir a qualquer tipo de interferência do Estado na esfera de liberdade negativa garantida pela Constituição. Correlatamente, teremos uma obrigação de abstenção do Estado, um deixar de fazer algo, para que assim não incorra em violação ao direito de resistência.

Os direitos fundamentais nos Estados Unidos foram sendo inseridos por intermédio de emendas (amendments) ao texto de 1787, o conjunto delas – as dez primeiras emendas – são conhecidas como a Declaração dos Direitos dos Cidadãos dos Estados Unidos (Bill of Rights). Na primeira emenda reconhecemos o direito que seria o gênero da liberdade artística, a liberdade de expressão (freedom of speech)46.

A liberdade de expressão desempenha um papel de destaque nos Estados Unidos, pois representa não somente a liberdade em exprimir ideias e opiniões, mas, como tal, elemento estruturante da democracia. Nesse sistema, a expressão mostra-se como uma “liberdade instrumental”47_{, meio capaz de assegurar o regime democrático e}

a pluralidade política.

Dessa forma, primeiro, a doutrina norte-americana negava a possibilidade das manifestações artísticas estarem protegidas pela liberdade de expressão, pois esta era

44 _{Para o estudo de um recorte histórico onde se examina o constitucionalismo a partir das teorias}

daqueles que pensaram as Constituições do Estado Moderno: GODOY, Miguel Gualano de.

Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella.

São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31-66; e FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito

Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva: 2012, p. 30-67.

45 _{DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed. São}

Paulo: Atlas, 2012, p. 49-51.

46 _{ESTADOS UNIDOS, Constituição (1787). Disponível em <http://constitutionus.com/>. Acesso em: 10}

jan. 2013.

47 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

uma liberdade política, isto é, a posição política estava em seu desiderato, todavia, esse entendimento fora superado, tornando-se insuficiente o critério de que certas ideias precisavam estar veiculadas nas manifestações para que essas pudessem gozar de arrimo constitucional.

O novo e atual posicionamento é que a liberdade de expressão justifica qualquer tipo de discurso, como a literatura, as artes ou a ciência, sendo essas outras manifestações derivadas (espécie) da função principal, mas sem carregar esse ônus de função política em seu conteúdo, que lhe denotaria uma posição preferencial48.

A consequência dessa derivação, ou melhor, do englobamento da liberdade de expressão artística ao freedom of speech, foi o acolhimento das prerrogativas que orientam o direito de expressão em geral, como a existência de um “livre mercado de ideias”49 _{responsável por garantir o máximo de liberdade possível e, destarte, todas as}

ideias contrárias podem vir ao debate público na tentativa de convencer os demais interlocutores, devendo o resultado desse livre debate ser o formador da opinião pública. O que implica dizer que o Estado deve prescindir, como regra, na intervenção ou na regulação de opiniões, visto que ao poder estatal é vigente o “princípio da neutralidade de conteúdo”, não devendo tomar partido em discussões. Esse conjunto de elementos abalizadores será de extrema importância para a resolução dos cases que envolvem expressões artísticas carregadas, v.g., de racismo ou preconceito.

Ademais, a Carta norte-americana traz um mandamento positivo ao Congresso que diz respeito “à promoção e ao progresso das ciências e das artes úteis”50

. O que

48 _{DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. A Leitura Moral da Constituição Norte-americana.}

São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 322.

49 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 132.

50 _{Seção 8: “Será da competência do Congresso: Promover o progresso da ciência e das artes úteis,}

garantindo, por tempo limitado, aos autores e inventores o direito exclusivo aos seus escritos ou descobertas;”. ESTADOS UNIDOS, Constituição (1787). Disponível em <http://constitutionus.com/>. Acesso em: 10 jan. 2013.

distingue esses direitos como de status positivus51, deste modo, eles impõem ao Estado um agir, uma prestação material que seja capaz de melhorar a condição de vida dos titulares dos direitos por lhe suprir certos recursos, correspondentemente, os indivíduos que têm o direito de receber algo podem exigir a prestação material ou imaterial do Estado.

Reconheceu o constituinte norte-americano, na segunda parte do dispositivo, os direitos de exclusividade, por tempo limitado, dos autores e inventores sobre os seus escritos e descobertas, o que corresponderia, em nossa doutrina pátria, aos direitos de autor, significando dizer que a liberdade de criação artística protege também o resultado da criação, a obra de arte propriamente dita.

Não obstante, o dispositivo constitucional norte-americano é direcionado à competência de legislar dos congressistas, deste modo, no que tange às matérias patrimoniais do autor sua hierarquia nos Estados Unidos é de lei infraconstitucional, a experiência brasileira, por sua vez, deu ao direito o status de direito fundamental constitucional, no art. 5°, IX, da CF.

Quanto à qualificação das ciências e das artes sendo “úteis”, como objeto de leis para promoção e progresso, fica estabelecido que deverão os legisladores desenvolverem, ao turno de seu poder discricionário, qual critério de utilidade que norteará as políticas públicas de fomento. Aqui não se trata em dar à manifestação artística uma utilidade para que seja protegida constitucionalmente (já afastamos essa possibilidade acima, no tópico 2.2.2), o utilitarismo aqui entendido será um método procedimental para o incentivo artístico.

51 _{DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed. São}