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A Constituição espanhola instituiu em seu art. 1º valores superiores do seu ordenamento jurídico, que são a liberdade, a justiça, a igualdade e o pluralismo político59. A supremacia desses valores é verificada ao interpretar e aplicar qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional, pois sofrerão a influência que

58 _{É o caso da nossa Constituição Federal de 1988, que traz no Título VIII, Da Ordem Social, Seção II, Da}

Cultura. BRASIL, Constituição (1988). Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 10 jan. 2013.

59 _{ESPANHA, Constituição (1978). Disponível em}

<http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=15&fin=29&tipo=2>. Acesso em: 01 fev. 2013.

corresponde à irradiação do sentido axiológico desses valores60. Isso denota que a liberdade artística nesse país será determinada pelos valores superiores, igualmente a todos os outros direitos fundamentais.

A despeito da liberdade artística, encontra-se ela no art. 20.1, b, que reconhece e protege os direitos de criação e produção literária, artística, científica e técnica. Já o art. 20.4 reconhece que esses direitos fundamentais não são absolutos, sendo limitados tanto por leis que os desenvolvam, como, e especialmente, pelo direito à honra, à intimidade, à própria imagem e na proteção da juventude e da infância.

A Constituição autoriza, ainda, o sequestro (art. 20.5) de publicações, gravações e outros meios de informação por decisão judicial, ficando vedada a possibilidade de sequestro por decisão administrativa. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Espanhol reconhece que os tratados internacionais também irão participar na formação de um “perfil exato” na abrangência material que delimita os direitos fundamentais61_.

Fenômeno curioso que vem ocorrendo nesse país, fruto da jurisprudência do Tribunal Constitucional, é a penalização daquele que, ao manifestar-se, nega a existência de um crime relacionado com a ordem política e social. Esse dispositivo penal resulta da adesão da Espanha ao Convênio Internacional de Prevenção e Sanção ao Genocídio de 1948, desta maneira, a negação do Holocausto, por exemplo, vem sendo interpretada pela Corte constitucional como crime.

Em um caso emblemático62, os donos de uma Editora, chamada Editorial Makoki S.A, foram condenados pela publicação de um álbum chamado “Hitler SS” da autoria de dois franceses. As decisões dos tribunais das instâncias inferiores afirmavam

60 _{FALLA, Fernando Garrido. Comentarios a la Constituición. Madrid: Civitas, 1985, p. 29.}

61 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 160.

que o conteúdo do álbum era neonazista e revisionista dos comprovados fatos históricos ocorridos durante a Segunda Guerra Mundial.

O Tribunal, em grau de recurso, confirmou as decisões, admitindo que a finalidade da obra literária não “é outra senão a de humilhar e ofender o povo judeu, cabendo aos editores o dever de analisar o conteúdo do texto que deverá ser publicado, antes de sua publicação”. Assim, condena aquele que, ao expressar seu pensamento, nega a existência do genocídio como também aquele que, mesmo não sendo autor, difunde as ideias.

A decisão da Corte fundamenta-se nas Convenções Internacionais e no dispositivo penal que criminaliza a discriminação, o ódio, ou a violência contra grupos ou associações por motivos racistas, antissemitas etc. A norma penal63 fora questionada sobre sua constitucionalidade, por supostamente representar uma violação ao direito fundamental da liberdade de expressão, mas o Tribunal Constitucional afastou esse entendimento64.

Ainda, segundo os argumentos da Corte, as dissidências ideológicas podem acontecer, mas precisam ocorrer de forma pacífica e sem ofender a dignidade humana, de sorte que o ato de “revisionismo histórico” é desrespeitoso às vítimas do Holocausto e a violência a qual foram submetidas. Hoje, o Holocausto é um tabu no sistema espanhol. Toda manifestação que questione os fatos advindos à época ou tente dar legitimidade ao regime responsável pelo genocídio é penalizada.

63 _{Código Penal Espanhol, 1995, art. 510, item 1 e 2, que dispõe, “1. Os que provocarem a discriminação,}

o ódio ou a violência contra grupos ou associações por motivos racistas, antissemitas ou outros referentes à ideologia, religião ou crença, situação familiar a vinculação se seus membros a uma etnia ou raça, sua origem nacional, seu sexo, orientação sexual, enfermidade ou deficiência, serão castigados com a pena de prisão de um a três anos e multa de seis meses a doze meses; 2. Serão castigados com a mesma pena os que, com conhecimento de sua falsidade ou temerário desprezo face a verdade, difundirem informações injuriosas sobre grupos ou associações em relação a sua ideologia, religião ou crenças, a vinculação de seus membros a uma etnia ou raça, sua origem nacional, seu sexo, orientação sexual, enfermidade ou deficiência”. Em: MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 161.

64 _{Nesse sentido: LAMBAS, Fernando Santamaría. El Processo de Secularización en la Protección}

Esse tipo de posicionamento, reiterado na jurisprudência, vem fulminando uma possível neutralidade de conteúdo do Estado. Desse modo, não importa como se manifesta (artisticamente ou com opiniões), se o conteúdo estiver relacionado ao genocídio, por exemplo, essa manifestação tem a presunção de estar viciada pela ilegalidade, esvaziando a definição da liberdade de expressão e desestimulando o exercício desses direitos.

Ademais, o Estado entra em um contrassenso inquietante, pois, age no propósito de proteger raças, etnias, grupos sociais etc., mas utiliza meios que são desmedidos, quer afastar completamente a mácula dos governos fascistas e nazistas, respondendo a uma manifestação literária com uma pena privativa de liberdade, dentro de um Estado autointitulado como Democrático de Direito, deixando evidente que falta na jurisprudência uma aplicação correta do critério da proporcionalidade65.