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As concretizações ou as conformações constitucionais e mediante lei sobre direitos fundamentais não representam propriamente limites, mas potencial intervenção

178 _{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 198.

179 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

estatal na área de proteção dos direitos180. A conformação é técnica que possibilita pretensões de condutas para que o particular possa fazer uso do direito fundamental, pois há uma definição de conteúdo181. Todavia, o legislador deve conformar o direito e não dispor sobre ele, não devendo, em princípio, impor limites a sua área de proteção.

A relação entre as concretizações e as reservas legais (quando a Lei Fundamental assente ao legislador comum a introdução de limitações na área de proteção do direito) é muito complexa, não sendo possível traçar uma linha de demarcação clara entre a concretização e a limitação mediante reserva legal182, principalmente quando se ocupa de um direito aberto, de descrição vaga sobre as condutas imputadas aos titulares.

No caso da liberdade artística, como não existem concretizações que se associam diretamente ao direito, precisamos investigar a conformação ou os casos de reservas que ocorrem “como limite derivado do chamado direito constitucional de colisão”183_{, desse}

modo, quando conformações e reservas a outros direitos fundamentais acabem por interferir na área de proteção da liberdade artística, limitando-a, a exemplo das reservas explícitas no direito de comunicação social, como veremos a seguir.

4.1.2.1 Diversões e espetáculos públicos

O inc. I, §3º, art. 220, da CF, mediante uma reserva legal qualificada, versa que competirá à lei federal regular “as ‘diversões e os espetáculos públicos’, cabendo ao Poder Público informar sobre a sua ‘natureza’, as ‘faixas etárias’ a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.” O constituinte fixou o meio (lei federal) pelo qual o seu propósito de proteção à infância e

180_{DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed. São}

Paulo: Atlas, 2012, p. 145.

181 _{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 65-66.

182_{Ibid., p. 65-66.}

a juventude (bem jurídico-constitucional, art. 227, CF), deve abarcar as situações delimitadas acima.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, lei n.º 8.069/90, concretizou os mandamentos constitucionais de restrição especial. Destarte, diversos dispositivos do ECA, em abstrato, devem passar pelo crivo da constitucionalidade em face do parâmetro da liberdade artística. Analisaremos algumas dessas limitações que são, ao mesmo tempo, definições da área de proteção da manifestação artística.

Diversões e espetáculos públicos têm conceitos distintos. Os parques de diversões, algumas casas de brinquedos eletrônicos fazem parte do que os franceses chamam de diversões públicas, espetáculos de curiosidade, distrações de conteúdo não- intelectual184, isto posto, não artísticos. Já os espetáculos envolvem criações artísticas, trata-se de representação teatral, exibição cinematográfica, rádio, televisão ou qualquer outra demonstração pública de pessoa ou conjunto de pessoas.

O art. 74, parágrafo único, do ECA, determina que os “espetáculos públicos deverão afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza do espetáculo”. Cuida-se de uma obrigação de fazer para todos os artistas que, porventura, vão expor suas obras em espetáculos públicos, qual seja, informar o conteúdo da sua manifestação, qual assunto será abordado durante a apresentação.

A primeira vista, aparenta-nos que o dever é arbitrário, que não se conecta com a qualidade de “livre” das expressões artísticas, e, em verdade, o dever se associa diretamente à fixação da faixa etária do espetáculo (que veremos a seguir), contudo, o próprio dispositivo constitucional também exige a fixação, em geral, da natureza do

184 _{SILVA, José Afonso. Ordenação Constitucional da Cultural. São Paulo: Malheiros Editores}

espetáculo e, diante da unidade da Constituição185, afastada a tese das normas constitucionais inconstitucionais186, a obrigação passa a fazer parte da área de proteção da liberdade artística.

4.1.2.2 Faixas etárias (classificação indicativa)

A indicação por faixa etária foi mais uma cautela do legislador constitucional que, conformada pelo legislativo, por intermédio do art. 75 e parágrafo único do ECA, resguarda a infância e a juventude em face de conteúdos considerados impróprios ao desenvolvimento de suas personalidades. O caput do art. 75 versa sobre a acessibilidade de todas as crianças e os adolescentes as diversões e espetáculos públicos que sejam “adequados à sua faixa etária”, mediante uma classificação. A classificação indicativa está a cargo do Ministério da Justiça que a edita pelo ato normativo do tipo portaria187.

A classificação indicativa consiste em um crivo prévio, uma análise feita pela Administração “com base nos critérios de sexo e violência”188_{. Não há margem para a}

Administração intervir na programação como lhe cobrando cortes de conteúdo, os órgãos administrativos não se imiscuem sobre se algo deve ou não vir a ser apresentado, isto é, não se deve confundir o crivo prévio de legitimidade constitucional com a censura prévia, proibida pelo ordenamento, a competência às autoridades administrativas é somente na sugestão das idades adequadas189.

185 _{“Por afastar a tese de hierarquia entre os dispositivos da Constituição, esse princípio impede a}

declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária.” NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Editora Método, 2009, p. 77.

186 _{Cf. BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994.}

187 _{A portaria em análise já foi alvo de quatro ADIs, na ordem cronológica de ajuizamento: ADI 392,}

ADI 2398, ADI 3907 e ADI 3927. Todas elas foram arquivadas de acordo com o entendimento de que portaria não é instrumento processual cabível e adequado ao controle abstrato. Portaria nº 1.220, de 11 de julho de 2007.

188 _{Art. 17 (...) I – livre; II – não recomendada para menores de 10 (dez) anos; III – não recomendada para}

menores de 12 (doze) anos; IV – não recomendada para menores de 14 (quatorze) anos; V – não recomendada para menores de 16 (dezesseis) anos; e VI – não recomendada para menores de 18 (dezoito) anos. Portaria nº 1.220, de 11 de julho de 2007.

189 _{BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso}

Os limites impostos à expressão artística, tanto o dever de informar a natureza do espetáculo público, quanto a obrigação de comunicação da faixa etária adequada ao conteúdo e forma, se desobedecidos, tipificam-se em infrações administrativas previstas no ECA190, as penas variam de três a cem salários mínimos, duplicadas em caso de reincidência dos responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos.