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Obsceno vem do vocábulo latino fora de cena (ob = fora, scena = cena), aquilo que não deveria ser mencionado em público. Existem atos legítimos fora de cena, quer dizer, em lugares privados, e que são proscritos em cena, vistos e ouvidos sem hipocrisias, eufemismos ou pudores, são os atos obscenos. Quanto à pornografia, expressão do grego pornographos, significa escrever sobre as rameiras, ou seja, a vida

237 _{TORRES, Ricardo Lobo apud SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição}

Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 14.

238 _{Nesse sentido “Por isso, o controle da proporcionalidade em sentido restrito corre sempre o perigo de}

fazer valer os juízos subjetivos e os pré-juízos daquele que controla, apesar de todos os esforços de racionalidade. Não é justificável o fato de o Tribunal Constitucional Federal, que exerce o controle, colocar os seus juízos subjetivos acima dos do legislador controlado. Pelo contrário, nos casos em que apenas podem ser emitidos juízos meramente subjetivos, aí começam o âmbito e a legitimidade da política. A proporcionalidade em sentido restrito tem um valor posicional totalmente diferente na Administração e na jurisprudência que controla a Administração; o legislador é tão livre de autorizar a Administração, apesar de todos os esforços de racionalidade, a uma pesagem e ponderação, em última análise subjetiva, como a jurisprudência é livre para colocar o seu juízo subjetivo acima do da Administração” PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa: Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 110

de sexualidade luxuriosa das prostitutas sendo retratada239. A relação entre obscenidade e pornografia se traduz em: a primeira é gênero, donde a segunda é uma de suas espécies240.

Fica evidenciado, literalmente, que aquilo que é obsceno está fora do contexto das “regras sociais”, refletindo a ideia de uma moral coletiva. Quando nos deparamos com uma obra artística obscena a julgamos da perspectiva massificadora de uma suposta moralidade pública, mas como não esbarrar em um fanatismo moral ou puritanismo, que consistem na realidade em autoritarismo abstrato?241.

A Constituição assegura a moralidade individual, por meio do art. 5º, inc. X, que estatuiu o dano moral, em contrapartida não se fala em proteção constitucional a moral coletiva ou aos bons costumes242. Ao contrário, a Lei Fundamental assegura o pluralismo, seja ele político (art. 1º, V), quanto o pluralismo de ideias e de cultura (art. 206, III). Mesmo ao certificarmos que a moralidade individual é um reflexo de uma hipotética moralidade pública, os valores são solidários243, de sorte que, se um deles é posto à margem, todos serão indiretamente atingidos.

Os produtos artísticos obscenos, quando estão envolvidos pelo momento estético-sensorial devido, não ferem, nem violam nenhum bem jurídico-constitucional, não devendo prevalecer soluções pela restrição artística, predominante é a liberdade de expressão que só é limitada pelo direito constitucional colidente e não por uma fictícia

239 _{SILVA, José Afonso. Ordenação Constitucional da Cultural. São Paulo: Malheiros Editores}

LTDA., 2001, p. 68.

240 _{Outra espécie é o ‘erotismo’ que se destaca pelo fato de não se vincular diretamente ao sexo, enquanto}

que a pornografia encontra no sexo e na sexualidade seu espaço privilegiado. Dessa forma, o erotismo estaria mais próximo do sexo implícito (portanto aceitável) e a pornografia do sexo obsceno, direto, explícito e comercializável. Porém, distinções desta natureza podem nos conduzir a práticas preconceituosas! Afinal de contas, erótico ou pornográfico, depende dos contextos histórico, cultural ou moral onde esses fenômenos estão inseridos.

241 _{Ibid., p. 70.}

242 _{A moral e os bons costumes expressos nas “cláusulas abertas” da legislação civilista em diversos}

dispositivos, a exemplo dos arts. 13, 122, 187, 1.336, IV e 1.638, III, lei. n.º 10.406/2002, precisam ser determinadas por uma interpretação conforme os direitos fundamentais.

moralidade pública. Além do mais, a interpretação sobre o que realmente é obsceno ou pornográfico já sofreu, não raramente, mudanças substanciais na sociedade, vejamos alguns exemplos.

Considerado o pai do simbolismo, Charles-Pierre Baudelaire em 1857 publicou o poema ‘As flores do mal’244_{, recolhido pouco tempo depois devido à acusação de ser}

pernicioso e obsceno tendo em visto o parâmetro dos bons costumes. Baudelaire e seu editor foram condenados a pagar multa por ofensa à moral pública, suprimindo seis poemas de sua obra para que ela pudesse voltar a circular. ‘As flores do mal’, na sua versão sem cortes, só fora restituída em 1868, numa edição póstuma.

Na década de 20, do século XX, o romance ‘Ulisses’ de James Joyce, considerado contemporaneamente como um marco da literatura moderna, fora censurado nos Estados Unidos (além de outros países de língua inglesa), e os seus editores condenados por publicarem obscenidades. A lei de censura incidia, inclusive, sobre a fiscalização de agências de correios que retinham os romances que entravam no país, permanecendo na clandestinidade até 1933.

Naquele ano, o juiz distrital John M. Woolsey proferiu sentença que autorizava a entrada de ‘Ulisses’ nos Estados Unidos, na sua fundamentação considerava o magistrado que para se chegar a qualquer conclusão sobre uma obra literária é necessário bastante tempo refletindo sobre o seu propósito e, depois de pontuar que dedicara diversas semanas para refletir sobre ‘Ulisses’, após lê-lo na íntegra, chegava à

244 _{“Assim eu quisera uma noite, quando a hora da volúpia soa, às frondes de tua pessoa subir, tendo à}

mão um açoite, punir-te a carne embevecida, magoar o teu peito perdoado e abrir em teu flanco assustado uma larga e funda ferida, e, como êxtase supremo, por entre esses lábios frementes, mais deslumbrantes, mais ridentes, infundir-te, irmã, meu veneno!” As três últimas estrofes de ‘A que está sempre alegre’, poema censurado.

conclusão que: “[...] em ‘Ulisses’, apesar da sua invulgar fraqueza, não vejo em parte alguma a malícia da sensualidade. Considero, portanto, que ele não é pornográfico.”245_.

Nelson Rodrigues, dramaturgo brasileiro mais representado, autor da peça ‘Vestido de noiva’ (1946)246_{, considerada marco inicial do teatro moderno brasileiro,}

apesar de seu sucesso na crítica e na sociedade até a atualidade, teve diversas peças censuradas, destacando-se, ‘Álbum de família’, ‘Anjo negro’, ‘Senhora dos afogados’ e ‘Boca de ouro’. As peças afrontavam a moral pelos conteúdos incestuosos, cenas demasiadamente insinuadas de sexo e de perversões sexuais, traições, prostíbulos etc.

Outros artistas, editores e produtores foram censurados ou reprimidos pela obscenidade que imprimiram as suas obras247, segundo um ponto de vista exclusivamente moral. Nunca será suficiente recordar que os regimes tirânicos se apoiaram por muitos anos “na proteção de uma ordem e moral pública”, impondo constantemente seus valores autoritários248, razão pela qual o constituinte outorgou a liberdade artística sem reserva legal, em virtude de sua fragilidade e, por conseguinte, a cautela que o operador do direito deve apresentar, evitando a estipulação de “falsos” limites.

245 _{Disponível em <http://blog-sem-juizo.blogspot.com.br/2013/06/a-sentenca-que-liberou-ulisses-de-}

joyce.html>. Acesso em: 15 jun. 2013.

246 _{OMS, Carolina. Nelson Rodrigues e Censura Teatral. Revista Anagrama. São Paulo, ano 2, p. 1-14,}

fev. 2008. Disponível em <http://www.usp.br/anagrama/Oms_Rodrigues.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2013.

247 _{Como Ney Matogrosso, que teve o álbum ‘Calabar’ censurado em 1973; Márcia X que em 2006 teve}

sua obra ‘Desenhando com terços’ retirada da exposição ‘Erótica – Os sentidos da arte’, promovida pelo Centro Cultural Banco do Brasil; Larry Flynt, nos EUA, que participou de diversas batalhas judiciais, tendo sido processado várias vezes pelo conteúdo pornográfico de seus vídeos e revistas, sua vida foi retratada no filme ‘O Povo Contra Larry Flynt’; o pintor espanhol Pablo Picasso que no final de sua carreira se tornou mais ousado, sua obra mais colorida e expressiva, e de 1968 a 1971, ele produziu uma torrente de centenas de pinturas e gravuras de cobre. Ao mesmo tempo, estas obras foram rejeitadas pela maioria como fantasias pornográficas de um homem impotente. Só mais tarde, depois da morte de Picasso, quando o resto do mundo da arte mudou-se do expressionismo abstrato, a comunidade fez críticas ao trabalho de Picasso e percebeu que ele já tinha descoberto o neo-expressionismo e esteve, como tantas vezes antes, à frente de seu tempo; etc..

248 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

É certo que diante do bem jurídico-constitucional “proteção da infância e juventude”, as obras artísticas de conteúdo pornográfico sofrerão algumas restrições, tanto na área de criação como na do efeito, isso porque, a pornografia é expressão que estimula pensamentos e desejos sexuais, sendo a criança e o adolescente imaturos para refletir e reagir sobre esses tipos de provocações.

O ECA (Lei federal n.º 8.069/90), nesse desiderato, dispõe em seus artigos, obrigações para editores de revistas pornográficas envolverem as capas de seus periódicos com embalagem opaca (art. 78) e, ainda, penas distintas para aqueles que transmitirem, publicarem, distribuírem, divulgarem, venderem, adquirerem, armazenarem e, por qualquer outro meio, registros que contenham cena de sexo explícita ou pornográfica envolvendo criança e adolescente (arts. 241, 241-A, 241-B).

O ECA, como concretização da reserva legal contida no art. 220, §3º, da CF, demanda intervenções estatais na liberdade artística, vistas supra. No que concerne, a justificação da ingerência poderá ser auferida pelo critério da proporcionalidade (limite dos limites), mediante o exame sucessivo e eliminatório, respectivamente, da análise do emprego do meio para alcançar o fim – adequação; e do emprego do meio para atingir ao fim que seja indispensável porquanto, na comparação com meios alternativos igualmente adequados, implique a menor onerosidade ao direito fundamental atingido – necessidade249.

A pornografia, principalmente aquela voltada à comercialização do sexo, vem dividindo feministas do mundo inteiro sobre o traço ofensivo, que em termos de bens jurídicos poderíamos apontar a liberdade sexual e a igualdade de gênero, presentes no seu conteúdo. Essa indústria pornográfica seria incentivadora de um tratamento da mulher objeto e subordinada ao homem, fomentando sua humilhação, silenciando-as e

249 _{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

prejudicando a busca da igualdade entre os sexos (a própria origem etimológica da palavra pornografia remete às prostitutas, como visto)250.

Não negamos que os argumentos supra sejam procedentes, contributivos a misoginia. No entanto, como acontece com todas as outras comodidades culturais que desfrutamos, é preciso que reflitamos, incessantemente, sobre a pornografia que a sociedade consome. Outras escritoras feministas251 vislumbraram na pornografia uma forma de responder às imagens dominantes com imagens alternativas, criando sua própria iconografia, rompendo com estereótipos de beleza e de classe sobre o sexo.

Por tudo isso, apesar da pornografia industrializada do sexo fazer uma leitura ultrajante da mulher, não se vislumbra qualquer efeito para se levar a proibição da sua divulgação, mesmo odiáveis e passíveis de repúdio por parte da sociedade as manifestações têm tanto direito de proteção quanto qualquer outra forma de expressão252. Mesmo que as feministas conseguissem convencer certo número de parlamentares a aprovarem um sistema político com leis restritivas à expressão artística, incerta seria a passagem de tal norma limitadora pelo crivo constitucional posteriormente.