Ödeme Güvenliği (SET Protokolü)

Coube à jurisprudência alemã protagonizar no âmbito da liberdade artística as características estruturais que lhe concerne aplicação, limites e definições. No que diz respeito à previsão constitucional, o art. 5 I da Grundgesetz trata de diferentes direitos da liberdade de comunicação (individual e de massa), sendo todos autônomos. A liberdade de expressão artística está prevista no art. 5 III 1 GG, afirmando o seu dispositivo que “a arte e a ciência, o ensino e a pesquisa são livres”, após o art. 5 II GG que trouxe os limites dos cinco direitos de comunicação previstos no suprarreferido art.

65 _{Critério que iremos trabalhar nessa exposição, em: MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado}

Constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos

5 I GG66. É desse dispositivo constitucional do art. 5 III 1 GG que o Tribunal Constitucional Federal – TCF interpreta os conceitos de arte que iremos analisar.

O TCF respondeu o que é arte de um ponto de vista constitucional, primeiramente com a paradigmática decisão “Mefisto” (Mephisto)67 _{de 1971 – definição}

material – e, na década de 1980, completou o conceito de arte na decisão do “Comboio Anacrônico” (Anachronistischer Zug)68 _{– conceito formal e aberto.}

Na decisão “Mefisto” o Tribunal afirmou que a criação artística não é uma comunicação, mas, antes uma expressão, portanto, a relação entre aquele que trabalha no âmbito da arte e o Estado existe independentemente de haver recipientes às obras artísticas, se estas foram ou não diretamente apreciadas por espectadores, subsistindo o direito individual de liberdade.

Ainda, garantiu que liberdade de expressão artística abrange de igual modo todo o âmbito da obra, assim como o âmbito do efeito da criação artística69. O âmbito do efeito seria aquele em que os recipientes têm acesso à obra, dessa forma, aqueles que participam nas atividades que irão dar forma a esse âmbito também estarão protegidos pelo direito fundamental, incluídos aí divulgadores, editores e quaisquer pessoas que sejam intermediadoras entre os dois âmbitos. Outrossim, estabeleceu que os conflitos entre a liberdade artística e os direitos da personalidade precisam ser resolvidos com a consideração do princípio da dignidade humana.

3.1.4.1 Definição material e formal da arte

O TCF procurou investigar uma definição para arte no intuito de dar tratamento jurídico à liberdade de expressão artística. No entanto, ficará vedada “a possibilidade de

66 _{MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional}

Alemão. Berlin: Konrad-Adenauer-Stiftung E. V., 2005, p. 495.

67 _{BVerfGE 30, 173: Ibid., p. 495.} 68 _{BVerfGE 67, 213: Ibid., p. 499.} 69 _{Ibid., p. 498.}

todo órgão estatal, inclusive os titulares da função jurisdicional-constitucional do Estado, de ser um árbitro de assuntos artístico-estéticos”70_{. Do mesmo modo, a acepção}

da arte deve buscar um sentido que seja desprendido, ao máximo, de um juízo valorativo, seu objetivo é tornar o direito judicializável.

A “definição material” é aquela que reconhece na essencialidade da expressão artística às características pessoais do artista, aquilo que brota da sua personalidade e, deste modo, mostra, por um meio específico, tudo que lhe é íntimo, como suas experiências, seus posicionamentos e seus juízos de valor. Assim, os recipientes das obras artísticas observam, pela via da linguagem particular, o individualismo do artista. Essa definição vai sobrelevar o subjetivismo criativo71, porquanto o artista, impulsionador do procedimento de criação, é o grande personagem do complexo artístico, que, além de executá-la, aloca nele todo o conteúdo que deverá ser impresso a obra de arte. O que demonstra um exagero à autorreferência, pois apesar de sabermos que o traço das obras de arte é o caráter humano e para o homem, reconhecemos que o artista vai mais além do que reproduzir anseios de sua personalidade na obra de arte (tópico 2.2.3).

A definição material, logo, peca em reduzir a expressão artística àquilo que provem da individualidade do artista. Visto que, existem outros elementos que são importantes para a consecução de uma obra de arte, como o momento histórico, os materiais que foram necessários na produção, às condições em que foi produzida (tópico 2.2.4), sendo a personalidade do artista mais um componente na formação dessa unidade. Ostentando-se insuficiente a definição material.

70 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

71 _{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

A “definição formal” da arte, por sua vez, traduz a sua essencialidade na possibilidade de se conseguir determinar qual tipo72 de arte se refere certa expressão artística observada. Os tipos seriam a pintura, a escultura, o teatro, a dança, o cinema, a música, a poesia, a prosa, as artes plásticas etc.73. O interesse dessa definição está no pragmatismo que ela oferece em razão das resoluções de casos concretos, dado que o magistrado teria um critério objetivo para aplicar.

Mais uma vez, a definição parece-nos carente, justamente por estar ignorando o desenvolvimento de outros meios de expressão artística, ou seja, a tentativa de categorizar a arte fará que ela não acompanhe o progresso histórico de inúmeras expressões que são concebidas a todo tempo, em todo o mundo, frutos de uma nova necessidade de representação humana sobre os processos artísticos74.

O rompimento com as formas mais tradicionais da arte é um comportamento legítimo dentro da jusfundamentalidade do direito de expressão artística75, destarte, o critério falharia se por acaso ele fosse aplicado de forma excludente pela atividade estatal, isto é, os poderes constituídos não reconheceriam como protegida pelo ordenamento jurídico-constitucional uma manifestação artística inaugural, completamente inédita. O que implica reconhecer que para o constante uso da definição formal o rol de artes tradicionais constitui-se como exemplificativo e não taxativo. 3.1.4.2 Conceito aberto

72 _{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 196.

73 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

74 _{As artes urbanas são notórios exemplos de novas artes, caracterizam-se por utilizarem os espaços}

públicos no seu desenvolvimento, são exemplos: grafite, performances, flash mob, stickers, instalações, estátuas vivas etc..

75 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

O “conceito aberto” de arte já corresponde à expressão artística o seu caráter multifacetário, indicador de que a manifestação terá novos significados, passíveis de se depreender por uma demanda interpretativa ininterrupta, que ocorre em diversos níveis, ao proporcionar sempre uma narração sobre a pluralidade e a riqueza de significações (analisamos essa questão no tópico 2.2.2)76.

Esse conceito tenta definir a arte a partir da característica de seu conteúdo, que é a possibilidade de releitura, de se refazer e de se recriar, tanto pelos diferentes espectadores como pela própria passagem do tempo que arrasta conceitos e valores para o esquecimento, enquanto elege novos que exaure os antigos, logo, mesmo a obra artística que tenha o conteúdo mais claro possível, um sentido até mesmo declarado pelo seu criador participa dessa versatilidade com relação aos significados, por ser o que representaria a substância da arte.

O Tribunal Constitucional Federal, na decisão do “Comboio Anacrônico” ficou mais próximo do conceito aberto de arte, passando a utilizá-lo em outras decisões posteriormente, visto que o conceito aberto também justifica o fato da liberdade artística não possuir nenhuma reserva legal, pois se a arte é suscetível de múltiplas interpretações, então uma direção inequívoca de seu conteúdo só tenderia a lhe por em conflito com outros direitos, bens e interesses77.

Para que não haja dúvidas sobre a possibilidade das obras artísticas terem sua natureza confundida com manifestações da opinião que possuem também certo caráter ambíguo, importa destacar que a obra de arte tem um momento estético-sensorial78, ou

76 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

77 _{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 197.

78 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

seja, elas ocorrem pelo medium que a representa ao mundo sensível e pela ideia que carrega e quer transmitir.

De tal modo, liga-se esse conceito à mesma crítica feita as outras duas definições que é a limitação interpretativa do que vem a ser arte para o direito constitucional, de sorte que, parecem-nos que uma primeira resolução seria aplicar as três definições conjuntamente79, pois teríamos uma potencialização de abrangência na delimitação do direito fundamental, assim como não olvidar dos elementos filosóficos que aqui por ora já foram entendidos, como os demais atributos que iremos destrinchar sobre a liberdade de expressão artística a seguir.

3.2 DIREITO FUNDAMENTAL À EXPRESSÃO ARTÍSTICA NA CF (art. 5º, IX) 3.2.1 Histórico constitucional

A perspectiva constitucional que traçaremos, resumidamente logo adiante, tem como fim apontar como a liberdade artística, do ponto de vista da proteção constitucional, evoluiu da Constituição do Império até a autonomia plena do direito à expressão artística como norma jusfundamental, em 1988, na vigente CF. Quando ingressarmos na ordem jurídico-constitucional hodierna, passaremos à análise completa do direito à expressão artística pelos aspectos da doutrina e da jurisprudência, brasileira e estrangeira, assim como pelas questões potencialmente conflituosas.

A primeira Carta Magna de nosso país era denominada de “Constituição Política do Império do Brazil”, outorgada em 25 de março de 1824. A Constituição incluía um título dedicado à “Garantia dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”, e,

e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

79 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

especificamente o art. 179 afirmava a inviolabilidade desses direitos tendo por base “a liberdade, a segurança individual e a propriedade”, dando início a um rol de direitos e garantias80.

A manifestação do pensamento era protegida no inc. IV do art. 179, versando que “todos podem comunicar seus pensamentos”, independentemente de censura, no entanto, o exercício desse direito, segundo o dispositivo, responsabiliza aquele que o pratica a responder pelos abusos que porventura cometer de acordo (casos e formas) com os termos que a lei fixar. O direito ao exercício de atividade artística não era assegurado de forma expressa no texto, entretanto o inc. XXXIII, do mesmo artigo, garantia a inviolabilidade dos colégios e universidades aonde são ensinadas as ciências, as belas letras e as artes81.

Em 1891, a Lei Maior inaugurou a forma de governo republicana e o regime democrático no Brasil, promulgando em 24 de fevereiro, a partir do “Congresso Constituinte” a “Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil”. A seção II foi nomeada como “Declaração de Direitos” e o caput do art. 72 declarava que, aos “brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil” (titularidade repetida em todas as Constituições até 1988) será assegurado a inviolabilidade dos direitos concernentes “à liberdade, à segurança individual e à propriedade”, em consonância com os termos que se seguem82.

A Constituição também não anuncia o direito à expressão artística, mas no §12 do art. 72 proclama que “em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento”,

80 _{BRASIL, Constituição (1824). Disponível em}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 17 mai. 2013.

81_{“XXXIII. Collegios, e Universidades, aonde serão ensinados os elementos das Sciencias, Bellas Letras,}

e Artes.” BRASIL, Constituição (1824). Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 17 mai. 2013.

82 _{BRASIL, Constituição (1891). Disponível em}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em: 17 mai. 2013.

mantendo a proibição da censura da ordem constitucional de 1824, acrescentando, porém, a exceção de proteção no caso da manifestação ocorrer de forma anônima. O §26, por sua vez, trouxe a garantia da exclusividade dos direitos de autores de obras literárias e artísticas. O art. 35 que enumera as competências não privativas do Congresso Nacional traz no n. 2º que o Congresso está incumbido de “animar no País o desenvolvimento das letras, artes e ciências”, conformando uma prestação positiva do Estado83.

A nova ordem constitucional de 1934 manteve a forma e o regime de governo da Constituição de 1981, sendo promulgada por Assembleia Nacional Constituinte em 16 de julho. Outrossim, não delimitou a autonomia do direito de atividade artística, sendo ele englobado pela manifestação do pensamento, constante no capítulo dos direitos e garantias individuais, art. 113, n. 9. O caput do artigo em comento repete a redação do anterior adicionando, apenas, que está garantida a inviolabilidade ao direito de subsistência.

A garantia da livre manifestação do pensamento excetua uma possibilidade de censura nos casos de “espetáculos e diversões públicas”, cabendo à lei determinar as restrições, destaca-se, ainda, por introduzir o direito de resposta. No entanto, a Lei Maior trazia um cerceamento expresso com relação ao conteúdo de qualquer manifestação, advertindo que “não será tolerada propaganda de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política ou social”84_.

83_{“2º) animar no Pais o desenvolvimento das letras, artes e ciências, bem como a imigração, a agricultura,}

a indústria e comércio, sem privilégios que tolham a ação dos Governos locais;”: BRASIL, Constituição (1891). Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em: 17 mai. 2013.

84_{“9) Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo}

quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido anonimato. É segurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda, de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política ou social.”: BRASIL,

Os direitos de autor são preservados no n. 20 do art. 113, enquanto isso, a Constituição inova com um capítulo referente à “Cultura e a Educação”, e, o art. 148 desse capítulo preconiza que a todos os entes federativos caberá “favorecer e animar o desenvolvimento das ciências, das artes, das letras e da cultura em geral”.

A “Constituição dos Estados Unidos do Brasil”, outorgada pelo Presidente Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937 ficou conhecida como Constituição Polaca, implantando a chamada ditadura do “Estado Novo”, realmente, o texto constitucional era eminentemente autoritário, tal como depreciador de diversas garantias e direitos individuais.

A liberdade artística, repetindo a práxis anterior, não fora fixada no tópico dos direitos e garantias individuais, contudo, pela primeira vez na história constitucional do Brasil, a arte fora mencionada e qualificada como livre no tema intitulado “Da Educação e da Cultura”, art. 128. O dispositivo proclamou ainda que “é dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o estímulo e desenvolvimento de umas e de outro (artes, ciências e ensino), favorecendo ou fundando instituições artísticas, científicas e de ensino”85_.

Todavia, o art. 122, que principia os direitos e garantias individuais, trouxe diversas restrições à liberdade de arte. O n. 15, que estabelece a livre manifestação do pensamento, decreta que a lei poderá prescrever, na alínea ‘a’ que: “com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação”; e, na alínea ‘b’ que: “medidas para impedir as

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 17 mai. 2013.

85 _{BRASIL, Constituição (1937). Disponível em}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: 17 mai. 2013.

manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas à proteção da infância e da juventude”86_.

A Constituição de 1946 restabeleceu a ordem democrática no país, tendo sido promulgada por uma Assembleia Constituinte em 18 de setembro de 1946 e chamando a Carta Maior de “Constituição dos Estados Unidos do Brasil”. Os direitos e garantias individuais eram protegidos a partir do art. 141, assegurando o §5º a livre manifestação do pensamento nos moldes da Constituição de 1937, recebendo um adendo em sua parte final, quando descreve conteúdos não tolerados, ou seja, não protegidos pelo dispositivo constitucional, não sendo admitido também posicionamentos que sejam “preconceitos de raça ou de classe”87_.

Os direitos de autor são resguardados no §19, do art. 141 e, o constituinte decidiu manter a consignação da Constituição do Estado Novo, rotulando as artes como livres em capítulo reservado para a “Educação e Cultura”, juntamente com as ciências e as letras, no art. 173. O parágrafo único do art. 174 ordena que o Estado, responsável pelo amparo da cultura, promoverá a criação de institutos de pesquisa, preferencialmente no ensino superior, destinados ao fomento cultural.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, trinta anos depois do golpe do Estado Novo, buscou institucionalizar e legalizar o regime militar, o seu conteúdo sofreu uma significativa mudança pelo advento da Emenda Constitucional n.º 1 de 17 de outubro de 1969. Os direitos e garantias individuais estavam elencados a partir do art. 153, cabendo ao §8º proferir que a manifestação é livre, seguindo o mesmo tratamento da Constituição de 1946. Embora, no fim do dispositivo, fora adicionados

86 _{BRASIL, Constituição (1937). Disponível em}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: 17 mai. 2013.

87 _{BRASIL, Constituição (1946). Disponível em}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: 17 mai. 2012.

novos termos de exceções ao conteúdo que possa vir a ser exprimido, não sendo tolerados também “as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes”88_.

Enquanto, o §25 do art. 152 garante os direitos do autor, o título IV, nomeado “Da família, da Educação e da Cultura”, dispõe no art. 179 que “as ciências, as letras e as artes são livres”, mas submete essas liberdades, expressamente, ao que foi disposto no §8º do art. 153.