BÖLÜM 3. ELEKTRONİK TİCARETİN MAL VE HİZMET PİYASALARININ GELİŞİMİNE KATKIS
3.3. Elektronik Ticaretin Yatırım ve İşletme Maliyetleri Açısından Sağladığı Mukayeseli Üstünlükler
O direito à expressão artística, igualmente a múltiplos outros direitos do art. 5º da CF, é fundamentador de status115, os status designam a posição do particular (titular do direito fundamental) perante o Estado. George Jellinek traçou distintos status que correspondem às funções clássicas dos direitos fundamentais na relação entre o particular e o Estado116. Começamos por destacar o chamado status negativus, por ser este consagrado pela dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, à qual pretendemos desenvolver mais detidamente nesse momento.
No status negativus o particular tem a sua liberdade em face do Estado117. Denotando que, apesar da posição central que o Estado detém na formação da sociedade, é assegurado, por via dos direitos fundamentais, certo âmbito de ação do indivíduo, aonde ele resolve, regula e realiza sua convivência social sem o Estado118. E mais, por estabelecerem essa não interferência do poder estatal, esses direitos “protegem contra violações ou fazem exigências sem as quais o Estado não pode limitar ou restringir a posição jurídica do particular”119.
Quando a nossa ordem liberal constitucional definiu a expressão da atividade artística como “livre”, asseverou que qualquer atuação pelos poderes constituídos que culmine em uma ingerência ou intervenção nessa liberdade, poderá suscitar uma defesa do particular contra prejuízos não autorizados no seu status jurídico-constitucional, sendo esse direito subjetivo de resistência (dimensão subjetiva) necessário à democracia, já que essa é um “domínio de pessoas sobre pessoas, que está sujeito às
115 Nesse sentido: HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da
Alemanha. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998, p. 233.
116 JELLINEK, Georg apud PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito
estadual II. Lisboa: Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 19-20.
117 Ibid., p. 20.
118 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 258. 119 PIEROTH; SCHLINK, op. cit., p. 20.
tentações do abuso de poder, e porque poderes estatais, também no estado de direito, podem fazer injustiça”120.
A resistência oferecida pelo indivíduo à intervenção estatal possui um referencial filosófico-teórico que é a teoria liberal dos direitos fundamentais121, que certifica à relação jurídica de direito público existente entre o particular e o Estado pelo exercício da liberdade negativa122, quanto mais o Estado deixar de regular a vida do indivíduo mais livre este será, portanto, diretamente proporcional é, ao exercício da liberdade negativa, a falta de restrições.
3.2.3.1 Área de proteção da liberdade artística (alcance e titularidade)
Sabemos que o constituinte precisou destacar na Lei Fundamental algumas situações da vida social, também chamadas de âmbitos da vida/proteção123, regulamentando-as. Com relação à livre expressão artística, coube ao legislador originário reconhecer que ela, como tipo especial de comunicação humana, forma de manifestação peculiar do espírito humano se desenvolverá sem nenhum embaraço “independentemente de censura ou autorização”.
Por conseguinte, temos que averiguar qual o conceito de arte será por nós utilizado como desígnio; quais são as abstenções necessárias ao Estado para que este não incorra em violação ao exercício regular do direito; quando e quem são as pessoas que exercem o direito à expressão artística e em que momento o fazem; e, no fim, identificarmos as condutas que não serão protegidas pela expressão artística,
120 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Sérgio
Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998, p. 235.
121 Nesse sentido: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 110. E para mais informações: MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da
teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 28 et. Seq.
122 Confira: BERLIN, Isaiah. Com Toda a Liberdade. São Paulo: Editora Perspectiva, 1996.
123 Opta por essa nomenclatura: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires;
principalmente porque, a partir de uma visão sistemática em conjunto com outros direitos fundamentais e demais disposições constitucionais, podemos determinar a sua área de proteção124.
3.2.3.1.1 Conceito de arte aplicado
Consideramos como arte a manifestação que “desperta as nossas almas para aquilo que é próprio do espírito humano” (tópico 2.2.5.1), por isso não há que se falar em arte feita por animais ou como criação da natureza, ela é produto do homem e para o homem se dirige - obra do intelecto humano, nasce da voluntariedade, nunca de um acaso acidental – em um processo de comunicação estético-sensorial (tópico 3.1.4.2). Essa comunicação ocorre de forma aberta125, isto é, sua marca distintiva reside no fato de ser possível, a partir de uma manifestação artística, extrair-se do que foi expresso, por via de uma interpretação continuada, significados diversos que variam em maior ou menor alcance, consistindo a transmissão da mensagem em inesgotável.
A amplitude do conceito escolhido não é por acaso, ao contrário, segue a lógica do próprio legislador constituinte, que previu o direito de manifestação artística sem nenhuma reserva legal, de tal modo, por justificação interna, não falaremos de um conceito de arte que aponte um direcionamento inequívoco e hermético, por não refletir a mens legislatoris e, se por acaso fosse tomada, colocaria a liberdade artística no alvo de diversos conflitos com os demais direitos e bens constitucionais126.
A doutrina especializada aponta que à definição de arte deve prestar auxílio outro atributo: o “reconhecimento por terceiros”127, quando uma terceira pessoa
competente em questões de arte emite um parecer sobre a natureza artística ou não do
124 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:
Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 71.
125 Ibid., p. 196. 126 Ibid., p. 197. 127 Ibid., p. 197.
objeto em apreço. Estamos em acordo com essa assistência, principalmente diante da complexidade social em que vivemos, orientada por uma indústria cultural de massa. Na dúvida, tanto os órgãos administrativos quanto o judiciário deverão se socorrer da opinião criteriosa do terceiro que é habilitado (pela academia ou pelo mercado profissional) na área em destaque. Já promovemos, outrora, a defesa da consulta aos especialistas, no tópico 2.2.4.
3.2.3.1.2 Proibição de definição do Estado e aspecto negativo da liberdade artística Qualquer ato emanado da Administração, do Congresso ou do Judiciário que tenha o condão de “impor ao processo comunicativo arte as suas concepções de arte, como taxá-la de genuína, verdadeira e boa”128, é entendido como uma violação em face
dos diversos conceitos de arte. É o que já repetimos posteriormente como “princípio da neutralidade de conteúdo”, que retira dos órgãos estatais a possibilidade de oficializar alguma corrente estética ou determinar que tal arte seja superior ou inferior a outra.
O princípio de neutralidade que prescreve um dever de omissão aos poderes estatais está em sintonia com uma característica crucial da arte: a liberdade de ofender129. A essência da liberdade negativa está em assegurar expressões que possam ser vistas pela maioria da sociedade e até mesmo pelo Estado como de mau gosto, formas expressivas fora do comum e surpreendentes, até mesmo quando provocam uma repulsa social, a priori, estão protegidas, não cabendo aos poderes constituídos, mediante juízo do (bom/mau) gosto, as expulsar do alcance do amparo constitucional.
Como o titular da obra de arte está livre para escolher o conteúdo que irá abordar em sua criação, pelo menos até o limite da legalidade (como iremos verificar), afasta-se
128 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:
Universidade Lusíada Editora, 2008, p.197.
129 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. A Leitura Moral da Constituição Norte-americana.
o privilégio de uma suposta “arte engajada”130, que seria aquela arte cunhada de sentido
ideológico, debatedora de questões atuais e sócio-políticas, algumas delas denunciativas e verdadeiros protestos reivindicativos por melhorias coletivas, sendo esse tipo de arte equiparada a qualquer outra forma de arte, inclusive em relação àquelas hostis aos “bons costumes”, como, por exemplo, obras de arte pornográficas.
Ademais, a conduta admitida àquele que se manifesta artisticamente não se dá somente na ordem do criar e se expressar, ou seja, o de utilizar positivamente a liberdade do inc. IX, art. 5º, contudo a Lei Fundamental também consagra a sua alternativa de aspecto negativo131, o de não criar artisticamente o de não manifestar-se no âmbito da comunicação artística, não podendo o Estado impor obrigações aos titulares de direitos fundamentais nesse sentido.
Se o particular não será compelido a manifestar-se artisticamente ou criar uma obra de arte, também não poderá, no uso de seu aspecto positivo, o fazer mediante conteúdos subliminares. As mensagens subliminares são aquelas que iludem a nossa percepção, ou seja, a função cerebral não consegue atribuir significado aos estímulos sensoriais, porém, elas são captadas de forma inconsciente nos influenciado em pensamentos e atitudes132.
130 Durante a Ditadura, mesmo com a censura, a cultura brasileira não deixou de criar e se espalhar pelo
país e a arte se tornou um instrumento de denúncia da situação da nação. Dos festivais de música despontam compositores e intérpretes das chamadas canções de protesto, como Geraldo Vandré, Chico Buarque de Holanda e Elis Regina. No cinema, os trabalhos de Cacá Diegues e Glauber Rocha levam para as telas a história de um povo que perdeu seus direitos fundamentais. No teatro, grupos como o “Oficina” e o “Arena” procuram dar ênfase aos autores nacionais e denunciar a situação do país naquele período.
131 Nesse sentido: HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da
Alemanha. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998, p. 236.
132 “Essas mensagens que pouco a pouco levam à adesão, inconscientemente reforçando a cognição
consciente gerada pela mensagem (propaganda multimídia) cujos interesses velados são os explorar e manipular o homem.” CALAZANS, Flávio. Propaganda Subliminar Multimídia. 7. ed. São Paulo: Summus Editorial, 2006, p. 25.
Alguns doutrinadores afirmam que o pensamento em seu foro íntimo não interessa ao direito133, o que não representa a situação aqui exposta, pois não diz respeito ao direito do pensamento do homem que foi por ele elaborado, e, mantido preso nos mais velados rincões de sua mente, falamos daquele que decorre de manipulação exterior, ganhando relevância jurídica134, deverá o Estado proteger os indivíduos, com fundamento no direito à expressão artística, contra conteúdos subliminares que se exibam em obras de arte.
3.2.3.1.3 Área de criação/produção e área de efeito/divulgação
Iremos separar a manifestação artística em duas áreas, a primeira delas – cronologicamente também, seria a área de produção ou criação135, já identificada como “dimensão substancial” no que se refere à repercussão da criação no processo de concepção da autonomia do homem, nesta ocasião, essa área engloba todos os atos de planejamento da obra artística, qual conteúdo será abordado (a Ideia), quais materiais são indispensáveis na comunicação do conteúdo, o número de pessoas envolvidas, os ensaios que deverão ser executados para que se chegue à lapidação completa da obra etc., todos os atos preparatórios que antecedem o momento da execução artística ou da contemplação pelos recipientes.
A área de efeito, mencionada anteriormente como “dimensão instrumental” por explanar como o homem deseja compartilhar com os demais aquilo que acredita ou gosta, sinaliza a divulgação da criação artística, os meios e formas que o artista poderá
133 Nesse sentido: SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. Editora
Malheiros: São Paulo, 2003, p. 240; e BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à
Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 43, ambos
citando Pimenta Bueno e afirmando que “enquanto o homem não manifesta, não comunica, está fora de todo poder social, até então é do domínio somente próprio, de sua inteligência e de Deus”.
134 Nesse sentido: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 623. Relatando, que um exemplo clássico de influência externa no foro íntimo do indivíduo encontra-se presente, por exemplo, no livro 1984 de George Orwell, em que se tortura o personagem com vistas a obter sua adesão a certa ideologia dominante.
135 MÜLLER, Friedrich apud PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito
se valer para que sua obra de arte tenha impacto e chegue ao seu espectador. Está contida nessa área a reprodução da obra, os locais onde se realiza a sua exposição ou que ocorre sua apresentação136. A área de efeito não depende da quantidade de recipientes que contemplam a obra de arte, se um artista expõe em uma galeria, esculturas por ele produzidas, a área de efeito já alcançou sua integralidade, mesmo que não haja nem uma pessoa137 como espectadora.
Ao apartamos essas duas áreas, chegando a afirmar que a criação/produção ocorre cronologicamente primeiro que o efeito/divulgação da obra, não estamos olvidando das expressões que se sucedem simultaneamente, ou seja, performances tais138 em que o momento da criação (por ser basear no elemento da espontaneidade) é, igualmente, o momento em que a obra está alcançando os seus efeitos públicos, mesmo nesses exemplos, sempre existirá um momento anterior de preparação (quando o grupo performático se comunica para decidir como se portarão, o que vão propor ou apenas o local de execução da performance), até quando essa elaboração existe somente nas intenções do artista, a área de criação já se fez presente nem que seja por segundos antes da área de efeito.
Ainda com relação ao tempo em que se dá cada uma dessas áreas, notamos que existem muitas áreas de efeito da obra que são “permanentes”139, como a arquitetura, as
136 MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca
Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).
137 A necessidade de um polo passivo para que a comunicação seja perfeita é uma característica do âmbito
da vida do direito da comunicação social, mas, para os mais resistentes, poderíamos falar nesse caso singular, em que ninguém foi prestigiar a exposição, que o próprio artista pode ser considerado o recipiente.
138 MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca
Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).
139 MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca
Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).
composições musicais que são alvo da discografia140, o livro que é publicado, a pintura plástica em museus de exposição pública, o filme que foi gravado e reproduzido em cópias etc., por mais que essas obras possam se perder, se extinguir ou se depreciar, sabemos que elas surgem no intuito de durarem, em dissonância àquelas que são únicas, vivem em um determinado momento (ou uma temporada), como a ópera, a apresentação dramatúrgica ou o espetáculo de dança. A área de criação/produção não possui esse elemento ad eternum.
As facetas nos âmbitos da criação e do efeito não podem gerar uma falsa noção de que o processo artístico está esfacelado em duas partes, o exercício da liberdade artística consiste em “unidade insolúvel”141, isso pois, nas duas áreas nós encontraremos
o mesmo fim, o de realizar uma comunicação artística. A divisão proposta possui duas funções: a de compreendermos a complexidade do direito em questão; e a de nos fornecer, jurídico-dogmaticamente, uma estrutura para resolução de colisões entre a liberdade artística e os outros direitos fundamentais e bens jurídico-constitucionais, assumindo, já de agora, que as potenciais lesões (quantitativamente) se darão na área de efeito.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF nos habilita com alusão a afirmativa do excesso de violações na área do efeito. Das ações que estão em juízo, ou que já foram julgadas pela Corte, entre recursos extraordinários, habeas corpus e ações diretas de inconstitucionalidade - ADI, tendo como parâmetro, direta ou indiretamente,
140 Discografia é o alistamento das gravações sonoras.
141 MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca
Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).
o direito à expressão artística, todas142 elas demonstram que a zona de colisão entre a liberdade “arte” e o outro direito ou bem relevante está no âmbito do efeito daquela.
No julgamento do habeas corpus - HC n.º 83.996/2004, Gerald Thomas Sievers, diretor teatral, reagiu às vaias do público do Teatro Municipal do Rio que assistia a uma montagem da ópera Tristão e Isolda, dirigida por ele, baixando as calças e mostrando as nádegas para a plateia. No caso em tela, a colisão entre a liberdade de expressão artística e a ofensa ao pudor público143 se desenrola justamente na área de efeito da obra artística teatral, na ocasião de sua apresentação.
O STF decidiu, a nosso ver acertadamente, quando afastou o enquadramento penal por reconhecer o contexto em que estava inserido a liberdade de expressão, acrescentando que “a sociedade moderna possui mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando a tipificação de ato obsceno”144.
Na ADI n.º 4.815/2012145 a Associação Nacional de Editores de Livros – ANEL propõe a declaração de inconstitucionalidade dos art. 20 e 21 do Código Civil de 2002146. Esses dispositivos vêm sendo interpretados como legitimadores da necessidade de autorização para fins de publicação ou divulgação de obras biográficas literárias ou
142 O recorte total de ações no STF, sendo algumas trabalhadas nos momentos oportunos, são oito:
RE 221.239/1997, RE 330.817/2002, HC 83.996/2004, RE 414.426/2004, ADI 3.758/2006, ADI 3927/2007, ADI 4.451/2010, ADI 4.815/2012.
143 Art. 223 do Capítulo VI no Código Penal (Lei n.º 2.848/40): “Praticar ato obsceno em lugar público,
ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.”.
144 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus n.º 83.996/2004-RJ, segunda turma, 17 de agosto
de 2004. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2201403>. Acesso em: 10 mai. 2013.
145 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI n.º 4.815/2012-DF. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4271057>. Acesso em: 10 mai. 2013.
146 Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem
pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
audiovisuais, temos a colisão da liberdade artística versus os direitos da personalidade, entrando em embate, mais uma vez, no aspecto da área de efeito da expressão artística.
O STF ainda não se manifestou sobre a questão, no entanto, ao nosso entender, a declaração de inconstitucionalidade é cabível com relação ao objeto, visto que o constituinte foi contundente ao especificar que nem a censura e nem a licença147 (sinônimo da autorização, já que materialmente a sua diferença só é pertinente no Direito Administrativo) constituirão entraves à livre manifestação da expressão artística. Logo, a intervenção estatal que restringe o âmbito de efeito está eivada de ilicitude no propósito perseguido “decorrente da literalidade e sistemática do texto constitucional”148, devido ao cerceamento provocado no exercício da liberdade artística.
Em tal situação, mesmo com a aparente claridade de ilicitude do propósito, sabemos que os artigos da codificação civilista são concretizações legislativas do direito fundamental da personalidade (inc. X, art. 5º), guarnecendo a norma infraconstitucional de suporte constitucional. Constatamos a inconstitucionalidade, então, pelo exame dos demais requisitos da proporcionalidade, resolutamente, ao aportarmos na necessidade149 enxergamos que o meio utilizado é o mais oneroso do que alternativas igualmente