Elektronik Ticaretle Oluşan Yeni İstihdam Alanları

BÖLÜM 3. ELEKTRONİK TİCARETİN MAL VE HİZMET PİYASALARININ GELİŞİMİNE KATKIS

3.5. Elektronik Ticaretin Sosyal Yaşama Etkiler

3.5.1. Elektronik Ticaretle Oluşan Yeni İstihdam Alanları

Da mesma forma que os homens são interdependentes e a atividade de nenhum deles é completamente privada, que nunca venha a obstruir a vida dos outros191, os direitos fundamentais, ou melhor, o seu exercício, naturalmente fará nascer colisões com outros direitos fundamentais ou com outros preceitos constitucionais (bens jurídico-constitucionais)192. Esses conflitos acontecem devido ao uso arbitrário das liberdades de quem são titulares os indivíduos, desse modo, o legislador atenta em conter os conflitos por intermédio das reservas legais incutidas nos direitos fundamentais.

Não obstante, a liberdade artística por não estar sujeita à reserva legal, importa em deduzir que falta ao legislador a liberdade para reduzir, in abstracto, as colisões que o seu uso irá provocar, “mas com isto as colisões não desaparecem como perigos que são”193_{. Destarte}_{, o direito sem reserva poderá ainda ser limitado “pelo chamado direito}

constitucional de colisão ou colidente”194_.

Devemos recusar a seguinte proposição: na colisão com os direitos fundamentais sem reserva, resolve-se o problema do conflito com a “transferência de limites de um

190_{Art. 252-256, lei n.º 8.069/90.}

191_{BERLIN, Isaiah. Com Toda a Liberdade. São Paulo: Editora Perspectiva, 1996, p. 137.}

192_{DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed. São}

Paulo: Atlas, 2012, p. 162.

193_{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 92.

direito fundamental para o outro”195_{. A doutrina que se envereda pelo caminho da}

transposição de limites desrespeita a escolha do legislador constituinte, o caráter especial que ele quis imprimir à garantia fundamental sem reserva, agir de encontro é abandonar o valor especial que a Lei Fundamental lhe reconhece.

Isto posto, quando o direito à expressão artística entrar em conflito com outro direito fundamental, poderemos provar que a conduta artística não está inserida na área de proteção, mostrando-se arbitrária, pela interpretação sistemática da Constituição196. Usando essa técnica, configuramos a área de proteção da liberdade artística, ou seja, a área sofrerá restrições apenas até o ponto que permita, respectivamente, um equilíbrio com outros direitos fundamentais colidentes e bens constitucionais197.

Os conflitos, por fim, serão decididos pela interpretação conjunta de todas as disposições relacionadas no caso concreto que nos faça entender os parâmetros que o próprio constituinte estabeleceu e, nos casos em que as reservas legais dos direitos constitucionais em colisão reduzem a área de proteção da liberdade artística, apesar de formalmente autorizadas, é preciso, ainda, que passem pela correta aplicação do critério da proporcionalidade198.

4.1.3.1 Vedação ao anonimato, direito de resposta e indenização por danos materiais e morais

A doutrina costuma justificar a vedação do anonimato como um instituto de preservação da intimidade, da honra e da imagem das pessoas, uma vez que, as violações aos direitos da personalidade precisam ser responsabilizadas a um indivíduo (ou pessoa jurídica) que possa ser identificado. As obras apócrifas, como limite

195_{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 92.

196_{Ibid., p. 92.} 197_{Ibid., p. 93.}

198_{DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed. São}

expresso ao direito de manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF), por conseguinte, não estariam protegidas pela Constituição.

Ao manifestar suas opiniões, ideias e pensamentos os indivíduos poderão insultar algo ou alguém, prejudicando a subjetividade de sua honra, da imagem e da privacidade, causando danos a terceiros. Ao dano a outrem “é assegurado, o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (art. 5º, V, CF). A expressão “é assegurado”, utilizada pelo constituinte, não deixa dúvida199, instituiu-se por ela uma reserva legal tácita ao inc. IV, devendo ser fixado por lei200 todos os ajustes à concretização dos limites à manifestação do pensamento.

Entretanto, os limites expostos acima não são manifestos a tangenciarem a área de proteção da liberdade artística, ao contrário do que a doutrina dominante vem estabelecendo201. No que concerne à área de criação, importante é a existência de uma obra de arte, caso a autoria seja indeterminada isso não irá influenciar no arrimo jusfundamental202. A área de efeito da obra de arte que não traz a subscrição do seu criador pode representar um problema, pode importar em um dano a outros bens ou direitos constitucionais, como, v.g., uma pintura que retrata várias personalidades da política nacional, caricaturadas, nadando em um “mar de notas de dinheiro”, exposta em uma galeria de artes plásticas.

199_{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

200_{Com a declaração da não recepção da Lei de Imprensa n.º 5.250/67 à ordem democrática de 1988, a}

matéria encontra-se em vacatio legis.

201_{Nesse sentido: BASTOS, Celso Ribeiro; Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editor, 2002,}

p. 333; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira.

Curso de Direitos Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 457.

202_{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Apesar disso, como já ratificamos (tópico 3.2.2), a liberdade artística é lex especialis, não há de se pronunciar o legislador ou o magistrado pela transposição de limites, a obra de arte que não possui determinação do seu artista criador poderá ser livremente exposta, terá a plenitude de sua área de efeito protegida, as pessoas físicas e jurídicas que são partícipes da comunicação artística203 (como o curador de um museu, diretor de um teatro etc.) também se valerão da garantia fundamental.

Não estamos com esse posicionamento isentando os titulares do direito à expressão artística dos danos que causem a terceiros (analisaremos em seguida o direito colidente do inc. X), muito menos anuindo à não tipificação das condutas dos artistas, presente o comportamento imputável à calúnia, difamação ou injúria204, a intervenção estatal que aplica a sanção será justificada, responsabilizados serão os titulares da liberdade artística (no exemplo supra, um dos políticos poderia propor queixa crime por difamação contra o diretor da galeria).

Quanto aos limites expressos no inc. V, reserva legal tácita da manifestação do pensamento, quais sejam, o direito de resposta e as indenizações por danos morais e materiais à imagem, antes de nos embrenharmos nas minúcias do direito de resposta, alegamos, preliminar e reiteradamente, pela proibição da transposição de limites.

Em primeiro lugar, a indenização que será cabível ao exercício desmedido da liberdade artística está contida no inc. X da CF, que veremos a seguir, à medida que, a indenização do inc. V se refere ao agravo que provocou o direito de resposta, pois os limites não são alternativos, caso haja um dano provindo de uma manifestação do pensamento tanto o direito de resposta quanto à indenização poderão ser admitidas.

203_{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Por segundo, não podemos falar em limites sobrepostos, as previsões de indenizações materiais e morais à imagem são explícitas, repetidamente, em dois incisos do art. 5º (V e X), logo, mais uma razão – efeito da interpretação sistemática –, para não transferirmos os limites da manifestação do pensamento à aplicação da liberdade artística.

O direito de resposta, assim como a vedação do anonimato, tem sido compreendido pela doutrina como restrições estendíveis às liberdades de expressão205, já afastamos a possibilidade de forma jurídico-dogmática. Porém, restaria uma indagação pertinente: ‘por que às formas de comunicação social, como a liberdade de imprensa, a liberdade de informação e a liberdade jornalística admitem o direito de resposta? Uma vez que a comunicação é uma forma de expressão constante no inc. IX, no qual também encontramos a liberdade artística?’.

A liberdade de comunicação é garantida pela combinação de dois dispositivos constitucionais o inc. IX, art. 5º e os §§1º e 2º, art. 220, da CF. O referido §1º versa que as leis infraconstitucionais não poderão oferecer empecilhos “à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observando o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”, o legislador constitucional trouxe uma limitação expressa à comunicação social, não falando nada sobre as expressões intelectuais, artísticas e científicas, deixando fulgente que as restrições são aplicáveis somente aos veículos da imprensa (analógica e digital).

205 _{“O direito de resposta e de retificação é um instrumento das pessoas contra qualquer opinião ou}

imputação de caráter pessoal ofensiva e prejudicial.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 236; “O direito de resposta, na forma em que a Constituição o assegura, não está vinculado a lesões provenientes apenas de determinados meios de comunicação. É inerente ao processo de informação e, portanto, deverá ser assegurado em quaisquer das modalidades sob as quais esta se dá.” BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 46; e “É assegurado o direito de resposta em todas as modalidades sob as quais o processo de difusão de ideias e opiniões possa ocorrer.” MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro.

Recai sobre a comunicação social, tanto a proibição do anonimato, quanto o direito de resposta proporcional ao agravo, pois essa foi a vontade do constituinte promulgada no art. 220, todavia, não serão cabíveis às outras forma de expressão os limites do inc. IV e V, do art. 5º, pois, esses direitos guardam uma relação de lex especialis ao direito de manifestação, e, primordialmente, não estão sujeitos a reservas, assentir pela transferência de limites é uma clara subjugação da Lei Fundamental. 4.1.3.2 Direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem

O direito de personalidade em geral, assegurado no inc. X, art. 5º, CF (igualmente certificado à indenização ao dano material ou moral), encena um quadro de relevantes colisões com os direitos da expressão em geral. No entanto, não iremos defini-los por um referencial único e próprio, dependente apenas da semântica e da configuração dos seus termos jurídicos, mas, a partir de um diálogo com as condições de comunicação206 é que se formará a área de proteção do direito à personalidade.

Na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, os direitos da personalidade se incrementam a partir dos modos que o sujeito se desenvolve, aplicando-se a: autodeterminação, autopreservação e autoapresentação207, no geral, essa esfera concreta indica que o indivíduo possui o direito de dispor sobre as informações de sua vida privada, discernindo quais destas devem chegar à esfera pública das que não deverão ser compartilhadas.

A autodeterminação é o processo no qual o particular elege sua identidade, qual será sua profissão, qual sua orientação sexual, quais são os seus hobbies, suas convicções filosóficas, religiosas, políticas etc., tudo aquilo que lhe singulariza está

206_{BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Liberdade de Expressão e Direito à Honra: uma nova abordagem}

no direito brasileiro. Joinville: Bildung, 2010, p. 306.

207_{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa: Univer}

associado à autodeterminação, logo, esse arcabouço de afirmações sobre si próprio não deve ser onerado no processo de formação da identidade.

A autopreservação, que interage diretamente com o direito da personalidade ora analisado, garante ao indivíduo o direito de se proteger, de manter informações de sua personalidade nos recônditos do ponto de vista social (e até mesmo espacial), é o abrigo de sua intimidade e privacidade (o inc. XII, art. 5º, CF consiste também em concretização a autopreservação).

Por fim, a autoapresentação ou autoexposição assegura ao particular se defender sobre o que publicamente lhe desprestigia. Aqui, cada um irá se expor da maneira que lhe convier, destarte, nessa seara ocorre os desdobramentos do direito à imagem e o direito à honra pessoal.

Os direitos da personalidade em um Estado Democrático de Direito implicam, inevitavelmente, a necessidade de serem definidos, levando em consideração a dogmática da liberdade de expressão208, tamanha é a reciprocidade entre o exercício desses direitos abalizadores da convivência e da formação humana. O primeiro passo da análise da suposta obra artística lesiva aos direitos da personalidade é admitir que: os direitos que se referem à autopreservação e à autoexposição não tenham o condão de impor a terceiros que pensem ou que comentem ao nosso respeito apenas aquilo que desejamos209. Dessa maneira, o artista não está vinculado à honra subjetiva de cada um, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é mediata210.

A seguir, uma possível colisão entre os dois direitos fundamentais não ensejará uma intervenção estatal na manifestação artística, quando podemos objetivá-la como

208_{FARIAS, Edilsom. Colisão de Direitos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, p. 109.} 209_{BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Liberdade de Expressão e Direito à Honra: uma nova abordagem}

no direito brasileiro. Joinville: Bildung, 2010, p. 335.

210_{“[...] Apesar do caráter direto da aplicação da norma constitucional, as relações entre particulares só}

ficam submetidas aos direitos fundamentais mediante atuação (decisão) do Estado. [...] O efeito horizontal dos direitos fundamentais é indireto, necessita da intermediação das cláusulas gerais do direito infraconstitucional.” DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos

não arbitrária aos direitos da personalidade ao examinar se o artista fere o bem jurídico de outrem, dolosamente, logo, é preciso investigar o animus211 do artista no seu processo comunicativo.

A expressão artística que se configure como uma (seja na área de produção ou do efeito) lesão ao direito alheio da personalidade, intencionalmente, para fins de “desenvolvimento artístico” não fará parte da área de proteção desse direito. Do contrário, quando o animus é negativo e o caráter ofensivo não é direcionado a um indivíduo determinado ou determinável, teríamos a expressão artística, quiçá, como fato antijurídico, mas não culpável, devido ao exercício regular do direito constitucional212.

Finalmente, é preciso aprofundar o estudo do contexto que envolve a expressão artística potencialmente restringível pelos direitos da personalidade, quais sejam: a análise do destinatário; o meio utilizado; os recursos/modos como foi expresso; e das possibilidades de interpretações oferecidas213. Sobre este último vale um maior detalhamento, analisaremos a decisão do TCF alemão (já citada no presente trabalho acima, tópico 3.1.4) conhecida por “Comboio Anacrônico” (Anachronistischer Zug) e como a expressão artística sugere uma pluralidade de interpretações.

O caso “Comboio Anacrônico”214_{aborda uma atuação dramatúrgica de um}

grupo de teatro de rua, ambulante, que realizava apresentações ao ar livre em várias cidades alemãs (a peça era uma adaptação de um texto de Bertold Brecht), em que o então Deputado Federal Franz Josef Strauss, candidato a chanceler, é mostrado ao lado de figuras conhecidas do nazismo.

211_{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

212_{Trata-se da teoria causalista da ação, não sendo aplicado os tipos penais que protegem a honra pessoal.}

BRUNO, Aníbal. Direito Penal – Tomo IV. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 270.

213_{GRIMM, Dieter apud BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Liberdade de Expressão e Direito à Honra:}

uma nova abordagem no direito brasileiro. Joinville: Bildung, 2010, p. 388.

Em certo momento, entretanto, a peça mostrava uma luta entre Strauss e os nazistas. De acordo com TCF, o intérprete da peça poderia tirar inúmeras conclusões dessa cena: a de que Strauss era um nazista, como as demais figuras que lhe rodeavam; outra conclusão diria que Strauss efetivamente combatia o nazismo, ainda que sem sucesso, por combater de forma superficial e mentirosa; e uma última interpretação, feita com base nas intenções de Brecht, poderia sugerir que essa luta de fato existia, sendo conveniente para o parlamentar de direita, Strauss, e que ao cabo lutaria pelo triunfo das velhas ideias nacional-socialistas.

O TCF se questiona se o comprometimento da honra pessoal de Strauss é tão grave que a liberdade artística precise ser afastada, emendando que, ‘poderá existir alguma interpretação possível em que a ofensa à honra não tenha lugar?’. Vale dizer, na motivação de uma decisão, os juízes devem procurar diversas interpretações possíveis, escolhendo aquela que não se constitui uma agressão à liberdade de expressão, afastando as demais215.

A partir dessa decisão paradigmática foi que o TCF desenvolveu esse critério que em conjugação com o conceito aberto de arte, em uma síntese conclusiva, diz que liberdade artística significa, no sentido assinalado, “que se tome por base da apreciação jurídica, entre várias interpretações possíveis de uma obra de arte, aquela em que a obra de arte não lesa direitos alheios”216_.

Outro tema que já foi alvo da apreciação do TCF e da Suprema Corte norte- americana, cotejando os direitos da personalidade, especificamente o direito à imagem,

215_{“Esta interpretação conforme aos direitos fundamentais é um caso particular da chamada interpretação}

conforme à Constituição, segundo a qual, entre várias interpretações possíveis merece a preferência

aquela que melhor corresponder à Constituição.” PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos

Fundamentais: direito estadual II. Lisboa: Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 58.

e a liberdade artística, foram às expressões em formas de caricatura e charge217. São, respectivamente, os julgados Strauß-Karikatur (BVerfGE 75, 369)218 e o case Falwell vs. Hustler Magazine (1988)219 .

A jurisprudência do TCF alemão precisou avaliar se certa caricatura, envolvendo desenho de agente político mantendo relações sexuais com animais, representava violação ao direito à imagem do político, maculando também, e talvez com mais precisão jurídica, a dignidade humana do caricaturado. O caricaturista trabalha com elementos jocosos, que exageram, deformam e alienam o destinatário e o objeto caricaturado220. Todavia, até que ponto alguém pode ser instrumento do divertimento alheio sem que isso desrespeite sua dignidade?

A estilística das expressões satíricas, imprescindivelmente, carrega essa forma que é insultante aos direitos de terceiros, deste modo, o alicerce correto para que se conjeture uma violação aos direitos da personalidade no caso das espécies satíricas, não deve ser a roupagem da mensagem221, mas o seu âmago, o núcleo da essência da mensagem222. O TCF decidiu pela interferência não justificada no núcleo da dignidade

217_{A charge, a caricatura e a paródia são espécies do gênero artístico “sátira”. A técnica satírica é aquela}

que ridiculariza determinado tema, tanto pelo humor como pelo trágico. A charge e a caricatura utilizam- se do humor, mas o que as diferenciam é o elemento temporal, enquanto a charge é uma piada restringida ao seu tempo, por exemplo, escândalos envolvendo os poderosos políticos são as vítimas, os assuntos relacionados ao futebol ou a TV etc., a caricatura é o retrato distorcido e bem-humorado de um personagem escolhido sem qualquer referência ao tempo.

218_{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa: Univer}

sidade Lusíada Editora, 2008, p. 199.

219_{BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso}

de Direitos Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 466.

220_{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

221_{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

222_{Cf. pensamento diverso em: PIEROTH; SCHLINK, op. cit., p. 199: “É errado distinguir, como fez o}

TCF no julgado E 75, 369/377, no caso da sátira e da caricatura, entre o núcleo da mensagem e o núcleo da sua expressão e submeter os dois aspectos a critérios diversos, o que quer que a arte possa ser, ela é, em todo o caso, unidade de forma e conteúdo.”.

humana do agente político, considerando a caricatura – o seu conteúdo – não coberta pela liberdade artística.

Diferenciar o exterior da expressão artística do sentido artístico que carrega, segundo Pieroth e Schlink, posicionar-nos-ia a aceitar que “um escultor que furta mármore ou um músico que furta um instrumento, fazem isto apenas em conjugação

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