1.4. YÖNETSEL KAPASİTE BİLEŞENLERİ
1.4.1. İnsan Kaynakları Yönetimi
Avant qu’elle ne soit pourvue d’une consécration générale en vertu du décret 15-247
(b), la notion de la délégation fait son irruption dans la gestion des services en réseaux à
travers des textes épars (a) .
a- La consécration de la notion de délégation avant le décret 15-247
Le législateur algérien opte pour la concession afin d’organiser l’entré des opérateurs dans certains secteurs. Ce choix est adapté à la nature des services publics en question qui répondent à la formule de la concurrence pour le marché. Il utilise à coté de notion de concession un nouveau terme dans le secteur d’eau « la délégation de service public »
Or l’utilisation de ces termes n’est pas accompagnée par une définition précise .Les textes relatifs aux services en réseaux en question ne fournissent que des définitions floues et très vagues.
L’article 02 de la loi 02-01 définit la concession comme le « droit accordé par l’Etat à un opérateur pour exploiter et développer un réseau d’un territoire délimité et pour une
adopté par la directive 89/440 relatif aux concessions. Directive Européenne n°89-440 du 18 juillet 1989 NO 89440 modifiant la directive 71305 CE portant coordination des procédures de passation des marches publics de travaux, JOCE du 21 juillet 1989 page 1 .
Et puis il sera repris par la directive 2004/18 relative aux concessions de service. Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux de fournitures et de services http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=URISERV%3Al22009 . La jurisprudence communautaire adopte un autre critère de distinction, celui du transfert de risque d’exploitation « voir les conclusions de l’avocat général sur l’affaire Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/BFI Holding BV aff C-360/96 ,AJDA 1999.302,chron H Chavrier ,H Legal et G de Bergues ;D 1999.2 ;RDI 1999.229 obs F .LIORENS .Le critère de risque sera repris par la communication interprétative de la commission européenne sur les concessions JOCE 29 avr 2000 « les concessions par lesquelles une autorité publique confie à un tiers la gestion totale ou partielle d’une activité économique qui relève normalement de sa responsabilité et pour laquelle ce tiers assume les risques d’exploitation ». La cour de justice considère comme élément essentiel de la définition de la concession de services « CJCE 13 oct 2005 aff C -458 /03 ,AJDA 2005 .1983 et 2335 chro E. BROUSSY F. DONNAT et C LAMBERT ;D2005 .2823 RDI 2005.446 obs J –D Dreyfus .
Le critère de risque sera finalement retenu par la directive sur les concessions : Considérant 18 de la directive 2014/23/UE du parlement et du conseil sur l’attribution de concession « Il convient par conséquent de clarifier la définition de la concession, notamment par référence au concept de risque d’exploitation. La principale caractéristique d’une concession, le droit d’exploitation de travaux ou de services, implique toujours le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation de nature économique, avec la possibilité qu’il ne permette pas d’amortir les investissements effectués et les coûts supportés lors de l’exploitation des travaux ou services attribués dans des conditions d’exploitation normales, même si une partie du risque continue d’être supportée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. L’application de règles spécifiques régissant l’attribution de concessions ne serait pas justifiée si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice évitait à l’opérateur économique tout risque de pertes, en lui garantissant un revenu minimal supérieur ou égal aux investissements effectués et aux coûts qu’il doit supporter dans le cadre de l’exécution du contrat. Parallèlement, il convient de préciser que certains dispositifs exclusivement rémunérés par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice devraient avoir le statut de concessions, lorsque le recouvrement des investissements et des coûts supportés par l’opérateur pour l’exécution des travaux ou la fourniture des services dépend de la demande réelle ou de la fourniture du service ou de l’actif. » . http://lex.europa.eu/legalcontent/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0023
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durée déterminée en vue de la vente de l’électricité ou du gaz distribué par canalisation .On retrouve les autres éléments de la concession dans le décret 08 -114 .
La loi n 01-13 confirme dans son article 21 la propriété de l’Etat sur le réseau ferroviaire national, et ajoute que celui-ci peut en concéder l’exploitation et la réalisation à une ou plusieurs entreprises de transport ferroviaire. Tandis que les articles 22 et suivants précisent l’objet de cette concession.
La loi 05-12 relative à l’eau précise dans les articles 104 et suivants les parties de la délégation, son objet et les procédures de son attribution, mais à l’instar des textes précédents, elle ne donne pas une définition cohérente de ce que l' on entend par le terme de délégation. On doit la chercher dans l’ensemble des règles relatives à la matière .
b- la consécration de la notion de délégation après le décret 15-247
Il est regrettable que le législateur algérien a employé la concession et la délégation sans leur donner une définition précise. Il fallait attendre l’adoption du nouveau code des marchés publics par le décret présidentiel n 15-247 qui porte aussi sur la réglementation des délégations de service public pour enfin voir une définition de la délégation et ses formes .
En se référant à ce décret, notamment à son article 207, la délégation est présentée comme une convention par laquelle une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public à un délégataire .La rémunération de celui-ci est assurée substantiellement par l’exploitation du service public .
La spécificité de la concession et des contrats de délégation de service public par rapport aux contrats des marchés publics trouve son intérêt aussi en droit algérien, tant sur le plan théorique que sur le plan pratique. En effet, la réglementation relative aux marchés publics s’applique à un ensemble varié de contrats conclus par les administrations, selon quelques critères posés par le décret présidentiel n 15 -247518 . D’où la nécessité de soumettre tous les contrats entrants dans son champ d’applications à sa procédure contraignante519.C’est une question d’ordre public, sur laquelle l’administration n’a pas un pouvoir d’appréciation. Il parait donc normal de déterminer avec précision les critères de la concession, pour éviter tout risque de requalification par le juge 520
La distinction acquiert de l’importance pratique, en raison du rôle du partenariat contractuel dans le développement économique et social de l’Etat. Car, contrairement aux marchés publics qui engagent des dépenses énormes des pouvoirs publics, et ne font pas
518
Décret présidentiel n 15-247 du 07 octobre2010 portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public, décret précité.
519
Les contrats de délégation comme nous allions voir sont marquées par une procédure moins compliquée que les marchés publics que ce soit en droit français comme en droit algérien
520
IGD, Partenariats public-privé : mode d’emploi juridique et approche économique, op cit, p36 . Le risque de requalification est stimulé par l’existence d’un référé précontractuel voir infra.
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participer l’investissement privé dans les risques des projets, le partenariat répartit les risques entre les deux secteurs public et privé.
De ce fait, il est nécessaire de confronter les éléments relatifs à la concession et la délégation tels qu’ils sont utilisés dans le domaine des services en réseaux avec la définition de la délégation telle qu’elle ressort du décret présidentiel et à la lumière du droit français.
§2- La transposition de la délégation du service public dans les services en réseaux.
Les délégations des services publics en réseaux répondent aux éléments de la définition de la délégation du service publics, tels qui se dégage de la définition apportée par le décret 15-247 .
A- Le contrat :
La délégation revêt la forme contractuelle, ce qui exclue en principe les formes institutionnelles par lesquelles les missions de services publics sont déléguées (l’établissement public, la privatisation, la délégation unilatérale) .Ce caractère contractuel est la marque de l’évolution du droit de la commande publique qui nécessite un véritable échange des volantes.521
La forme contractuelle de la délégation a été respectée pour les deux concessions sur l’eau, transport ferroviaire.
En revanche, il n’est pas certain que les concessions en matière de la distribution d’électricité et du gaz soient vraiment des contrats. La dénomination de concession ne suffit pas en elle-même à désigner une délégation. Il ne s’agit en fait que d’une dévolution unilatérale. D’ailleurs, dans son acception juridique une concession est une forme de privilège. C’est en effet la définition retenue par la loi 02-01et qui ne contient aucune référence à un contrat522 . Elle définit la concession dans son article 02 comme étant « droit accordé par l’Etat à un opérateur pour exploiter et développer un réseau d’un territoire délimité et pour une durée déterminée en vue de la vente de l’électricité ou du gaz distribué par canalisation ».Le caractère unilatéral est confirmé par l’article 72 alinéa 2 qui dispose « l’attribution de concession se fait par décret exécutif » après un appel d’offre.
L’autre indice du caractère non contractuel de la concession de la distribution d’électricité et du gaz concerne la modalité de sa remise en cause . Celle-ci se fait d’une manière différente de celle de la délégation contractuelle ou d’un marché public523
. Le
521
J- M .PEYRICAL, « Régime de passation des contrats publics le droit de délégations comme modèle » ,AJDA n39 ;2004 ,p 2326.
522 loi 02-01 relative à l’électricité et à la distribution du gaz par canalisation, loi précitée .
523En matière des marchés publics l’administration met fin au contrat à travers la résiliation et non pas par un retrait .voir les articles 149 et s du décret relatif aux marchés publics.
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décret exécutif n 08-114 intitule le chapitre3 par le titre « retrait de la concession » .Cette qualification ne s’accorde pas avec les contrats. Elle est utilisée pour les actes administratifs .
On constate donc qu’aucune des dispositions de la loi 2002-03 ne fait référence à un contrat ou une convention.524 Or, le caractère contractuel n’est pas un élément marginal pour qu’on puisse penser qu’il a été omis par le législateur. D’ailleurs, la réglementation des marchés publics est claire sur ce point quand elle les qualifie ceux-ci de contrats. La même chose pour la loi domaniale qui précise que la concession domaniale est l’acte par lequel l’autorité concédante confie sous la forme d’un contrat à une personne morale 525
. Malgré l’absence d’une qualification textuelle expresse de la concession comme contrat, elle est considérée néanmoins du point de vue de son objectif comme un type particulier de la délégation. Surtout, si on prend en considération que l’encadrement stricte des délégations réduit la volante du partenaire à accepter ou refuser .Celui ci n’a pas le choix de négocier les clauses du contrat .Donc ,la délégation s’apparente à un contrat d’adhésion où la volonté du contractant n’a qu’une importance marginale .
Concernant la délégation du service public d’eau, la loi 05-12 est explicite quant au caractère conventionnel de la délégation. L’article 107 précise que « la convention de délégation de service public est approuvée selon les modalités fixées par voie réglementaire »526.
Le terme convention a été utilisé aussi par la loi 01-13 à propos de la convention d’exploitation ferroviaire. Celle-ci fait l’objet d’une convention et d’un cahier des charges