İnsan Üzerinde Deney ve Tedavi Amaçlı Deneme Faaliyetlerinin Türk Ceza Kanunu’nda (“TCK”) Düzenlenişi (9)

1. İnsan Üzerinde Deney

Anayasa’nın 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, “Tıbbi zorunluluklar

ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunula-maz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” İnsan

üzerinde deney ve tedavi amaçlı denemeyi düzenleyen TCK m. 90, söz konusu hükümde yer alan “kanunda yazılan haller” kapsamında yer almaktadır. Dolayısıyla TCK m. 90 uyarınca, belirli şartların bir arada gerçekleşmesi halinde, insanlar üzerinde yapılacak deney ve deneme-ler suç oluşturmayacaktır.

TCK m. 90’da “deney” ve “deneme” ayrımı yapılmakta; maddenin 1. ve 2. fıkralarında “deney”; 4. fıkrasında ise, “tedavi amaçlı deneme”

düzenlenmekte-dir. Kanun gerekçesinde, madde metninde yer alan “deney” teriminin bilimsel çalış-manın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanıldığı; “deneme” teriminin ise, bilimsel amaçlı deney sonuçlarının, henüz bir kesinliğe varmasa da hastalığın tedavisi konu-sunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemini ifade ettiği belirtilmiştir.

Gerçekten de deney ile tedavi amaçlı deneme arasındaki en önemli farklar-dan biri, tedavi amaçlı denemenin hasta bir kişi üzerinde gerçekleştirilen ve hastanın patolojik durumunda iyileşme sağlama ihtimali öngörülen araştırma faaliyeti olma-sıdır (10).

TCK’nın 90. maddesinin 1. ve 2. fıkraları uyarınca, insan üzerinde deney, kural olarak suçtur ve bu kapsamdaki bir fiilin suç teşkil etmemesi, belirli koşulla-ra uygun olmasına bağlıdır. Bu koşulların neler olduğu maddenin ikinci fıkkoşulla-rasında tek tek sayılmaktadır. Buna göre, deneyin suç oluşturmaması için 2. fıkrada sayılan koşulların tümünün karşılanmış olması gerekir. Bu koşullardan birinin bile gerçek-leşmediği durumda, insan üzerinde deney suçu gerçekleşmiş olacaktır. 90. maddenin 2. fıkrasında insan üzerinde gerçekleştirilen bir fiilin suç teşkil etmemesi için aranan koşullar şunlardır:

i. Yetkili kurul veya makamlardan izin alınması,

ii. Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda

hay-van üzerinde yapılmış olması,

iii. İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler

sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaş-mak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,

iv. Deneyin insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki

bırakmaması,

v. Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı

ve-rici yöntemlerin uygulanmaması,

vi. Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve

kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,

vii. Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı

olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat temini-ne bağlı bulunmaması.

2. Tedavi Amaçlı Deneme

Tedavi amaçlı deneme, TCK’nın 90. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, kural olarak suç değildir. Ancak, tedavi amaçlı deneme niteliğinde-ki bir fiilin suç teşniteliğinde-kil etmemesi, maddede sayılan koşulların varlığına bağlanmıştır. Tedavi amaçlı deneme, zaten var olan ve uygulamalı tıpta önerilen bir tedavi yöntemine alternatif olarak hasta bir kişi üzerinde gerçekleştirilen tedavi amaçlı denemeler ile hayati tehlikesi bulunan

ve başka türlü tedavi edilme imkânı bulunmayan hasta kişiler üzerin-de uygulanan tedavi amaçlı üzerin-denemeler olmak üzere iki türlüdür (11). Ancak, daha sonra da değinildiği üzere, TCK m. 90/4’te tedavi amaçlı denemenin suç teşkil etmemesi için, “bilinen tıbbî müdahale yöntem-lerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması” koşulunun aranması karşısında, Türk hukukunda sadece ikinci tip tedavi amaçlı denemeler hukuka uygun olacaktır.

TCK m. 90/4 uyarınca, tedavi amaçlı denemenin suç teşkil etmemesi için maddede sayılan koşulların birlikte bulunması gereklidir. Söz konusu koşullar şöy-ledir:

i. Tedavi amaçlı denemenin hasta kişi üzerinde gerçekleştirilmesi ii. Kişi üzerinde yapılan tedavi amaçlı denemenin bilimsel yöntemlere

uygun olması,

iii. Bilinen tıbbî müdahâle yöntemlerinin uygulanmasının sonuç

verme-yeceğinin anlaşılması,

iv. Kişi üzerinde yapılan tedavi amaçlı denemenin rızaya dayalı olması, v. Söz konusu rızanın denemenin mahiyet ve sonuçları ile hakkında

ye-terli bilgilendirmeye dayalı ve yazılı olması,

vi. Tedavinin uzman hekim tarafından ve hastane ortamında yapılması

Kanunkoyucu insan üzerinde deney fiillerinin hukuka uygun sayılması için aranan koşullar arasında yetkili kurul veya makamlardan izin alınması koşulunu da öngörmüş olmasına karşın, tedavi amaçlı denemeler bakımından böyle bir koşula yer vermemiştir. Dolayısıyla, yetkili kurul veya makamlardan izin alınmaması tedavi amaçlı deneme suçunu oluşturmayacaktır.

Hasta Hakları Yönetmeliği’ (12); Tıbbi Deontoloji Tüzüğü (13); Dünya Tıp Birliği Helsinki Bildirgesi (14) gibi çeşitli hukuki metinlerde de tedavi amaçlı

denemeye ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

Tedavi amaçlı deneme niteliğindeki bir fiilin 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştirildiğinin tesbit edilmesi halinde; olayda faillerin daha lehine olması koşuluyla, TCK m. 90/4 uygulanmalıdır. Zira “lehte olan kanunun

geçmişe uygulanırlığı” ilkesi, ceza hukukunun yerleşmiş bir ilkesidir ve TCK m.

7/1’de açıkça düzenlenmektedir. Bu nedenle, TCK m. 90/4’te düzenlenen koşulları sağlayan tedavi amaçlı deneme niteliğindeki bir fiil, 5237 sayılı TCK yürürlüğe gir-meden önce gerçekleşmiş olsa ve TCK yürürlüğe girgir-meden önceki mevzuata göre yaralama veya benzeri bir suçtan dolayı cezai sorumluluğu gerektirdiği kabul edilse dahi fail cezalandırılamayacaktır. Çünkü TCK m. 90/4 uyarınca tedavi amaçlı de-nemeler, fıkrada sayılan koşulların varlığı halinde, suç teşkil etmemektedir ve TCK m. 7/1’e göre, işlendikten sonra yürürlüğe giren kanun tarafından suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz.