Devletin kaynağına ilişkin bir açıklama getirmeye çalışan bütün teorilerin ortak noktası, bir arada yaşamakta olan insan topluluğunun üzerine inşa edilen bir
605 ÇAĞLAR Bakır, “Anayasa Yargısı ve Normatif Devreler Karşılaştırmalı Analizi İlk Veriler”, AYD, C. 6, 1989, ss. 113-158, s. 124-125.
142
üstün “otorite unsuru”dur.606 Modern devletle birlikte kurumsallaşan bu üstün otorite607 üstlenmiş olduğu görev ve işlevleri yerine getirmek için büyük bir güce sahiptir.608 Bu “güç” potansiyel olarak bireylerin ve toplumun yararına kullanılabileceği gibi, bizzat devletin ve yöneticilerin yararı için, keyfî ve sınırsız biçimde de kullanılabilir.609
Birey-devlet ilişkilerinde ister devlet öncelenmiş olsun ister birey, Zabunoğlu’nun ifadesiyle “devlet kudreti”nin610 sınırsız ve keyfî biçimde kullanılması hiçbir siyasal ideolojide açıkça kabul görmüş bir düşünce değildir.611 Her hâlde ve mutlaka hukuk kuralları ile belirlenen612 bu, “sınır” ve “keyfîlik” merkeze konan kavrama göre farklı anlamlar taşıyabilir.613 Örneğin; devletin birey karşısında öncelendiği bir dünya görüşü içinde sınır, devletin yüceltilmesidir. Bu bakımdan devletin üzerinde ve devletin dışında bir şey düşünülemez.614 Toplumun öncelendiği bir dünya görüşünde ise sınır ideal toplum yapısını inşa etmektir. Bu amaçtan sapacak her türlü kural ve uygulama “keyfî” sayılabilir.615 Bağımsız bir birey olarak insanın ve onun özgürlüklerinin merkeze konduğu bir dünya görüşü bağlamında ise sınırsız ve keyfî bir güç616 bireysel özgürlükler önündeki her türlü
606 Güç, otorite ve iktidar özdeş kavramlar değildir. Otorite, meşru bir iktidarı ve iktidar ise sınırlandırılmış gücü ifade eder. PORTIER Philippe, “Otorite”, Çev.: İsmail Yerguz, içinde: Siyaset Felsefesi Sözlüğü, Haz.: Philippe Raynaud/ Stéphane Rials, İletişim, İstanbul 2003, s. 639; ÇEÇEN, “Hukuk Devleti…”, s. 116; VERGİN, Siyasetin…, s. 37. Sennett’in belirttiği gibi, siyaset ve devlet söz konusu olduğunda “güç”, “otorite” ve “iktidar” kavramları birbirlerinin yerine de kullanılabilmektedir. SENNETT, Otorite, s. 26. BARRY, Modern…, s. 95 vd.; DOEHRING, Genel…, s. 14-15, 24-27, 42-48; OKANDAN, Umumî Âmme Hukuku, s. 28-113.
607 AKAL Cemal Bâli, “Bir Devlet Kuramı İçin Giriş”, içinde: Devlet Kuramı, Ankara 2000, ss. 13- 30, s. 14; PIERSON, Modern Devlet, s. 40-42.
608 Gray’a göre, haklarla sınırlandırılmış iktidar talebinin muhatabı etkili bir gücün sahibi olan XIX. ve XX. yüzyılın devletidir. Etkin (güçlü, “aşkın”) devlet, hukuku egemen kılmanın tek aracıdır. Bu bakımdan hukuk devleti, onu olanaklı kılacak siyasal koşullardan ve etkili bir devletten bağımsız düşünülmemelidir. Aksi hâlde ilke, kendi var oluş sebebine uygun sonuçlar doğurmaktan uzaklaşabilecektir. GRAY John, Liberalizmin İki Yüzü, Dost, Ankara 2003, s. 121. Sancar da hukuk devletinin son tahlilde bir devlet olduğunu ve “genel devletselliğin” gereklerini ihmal edemeyeceğini belirtmektedir. SANCAR, ‘Devlet Aklı’…, s. 56, 79.
609 EROĞUL Cem, Devlet Nedir?, İmge Kitabevi, 3. Bası, Ankara 2002, s. 41-64; ÇEÇEN Anıl, Adalet Kavramı, Gündoğan, 2. Bası, Ankara 1993, s. 10.
610 ZABUNOĞLU, Bir Hukuk…, s. 1-8.
611 BIELEFELDT Heiner, “Demokratik Hukuk Devletinde Özgürlük ve Güvenlik”, Çev.: Yüksel Metin, içinde: Hukuk Devleti, Ed.: Ali Rıza Çoban/ Bilal Canatan/ Adnan Küçük, Adres, Ankara 2008, ss. 271-291, s. 273.
612 SANCAR, ‘Devlet Aklı’…, s. 34.
613 BARNETT, Constitutional…, s., 70, 76-77.
614 KAPANİ Münci, Kamu Hürriyetleri, Yetkin, 7. Bası, Ankara 1993, s. 148-151. 615 GÖZE, Siyasal Düşünceler…, s. 292-293.
616 Endicott’a göre şu hâllerde iktidarın keyfîliğinden bahsedilebilir: i. Kanun koyucuların iradesine mutlak bir serbestlik tanırsa. ii. Benzer durumlarda aynı şekilde işlemler tesis etmezse. iii. Eylem ve
143
engelin de sebebi olarak düşünülür. Bu açıdan devlet gücünü, yani iktidarı, etkili bir biçimde sınırlandırmak birey özgürlüklerini korumanın en işlevsel yöntemi olarak kabul edilir.617
Bireyin ve bireysel özgürlüklerin öncelendiği bu bakış açısı, liberal bir bakış açısıdır.618 Liberalizm genellikle ekonomik liberalizm ve siyasal liberalizm olarak ikiye ayrılarak değerlendirilir. Siyasal liberalizm, bireysel, daha doğru bir ifadeyle siyasal, özgürlüklerin korunması gerekliliği karşısında siyasal iktidarın sınırlandırılması doktrini olarak ortaya atılmıştır.619 Temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla siyasal iktidarı sınırlandırmaya yönelik bir dizi ilke ve kuramı kapsayan bu doktrin “anayasacılık” olarak adlandırılır.620 Hukuk devleti, bu amaca yönelen anayasacılık ilkelerinden bir tanesidir.621 Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi ise bu ilkeyi hayata geçirecek araçlardan birisidir.
Hukuk devleti, yönetilenlerden daha çok yönetenleri de hukuk ile daha da somut olarak anayasa ile, bağlayarak onu sınırlandırır. Yönetenlerin –siyasi iktidarın- sınırlandırılması düşüncesi, mutlak monarşiler ya da çoğunlukçu parlamentolar karşısında girişilen özgürlükler mücadelesinin bir sonucudur. Temel hak ve özgürlüklerin anayasalarda düzenlenerek güvencelenmesi, bu mücadelenin hem aracı hem de sonucu olmuştur. Bir başka ifadeyle siyasi iktidar, devletten önce var olduğu ileri sürülen bir dizi özgürlük ile sınırlandırılmış ve bu özgürlükleri ve hakları
işlemleri öngörülebilir değilse. iv. Eylem ve işlemlerinde hukukun aklından uzaklaşıyorsa.
ENDICOTT Timothy A. O., “The Impossibility of the Rule of Law”, Oxford Journal of Legal Studies,
Spring 1999, ss. 1-18, s. 3.
617 ARSLAN, Anayasa Teorisi, s. 21.
618 Erdoğan’a göre, modern liberal siyaset felsefesinin sosyo-politik örgütlenmeye ilişkin öngördüğü temel bir değer olarak hukuk devleti doktrinine teorik katkı ağırlıklı biçimde liberal düşünce içinden gelmekteyse de XX. yüzyıl Avrupa’sının siyasal tecrübeleri ilkeyi ideolojik kökeninden neredeyse bütünüyle bağımsızlaştırmıştır. ERDOĞAN, Anayasa ve Özgürlük, s. 17. Nitekim Özcan da özellikle yasama faaliyetlerinin yaygınlaşması ile hukuk devletinin kapsamında meydana gelen farklılaşmaya dikkat çekmektedir. ÖZCAN, Modern Toplum…, s. 224. Bu çalışmada da hukuk devleti, ideolojik bir bağlamda ele alınmamaktadır. Buna karşılık hukuk devletinin, liberal düşünceden ve kapitalizmden bütünüyle soyutlanması da mümkün değildir. İlkenin aynı zamanda siyasi bir ideali ifade ettiği gözden uzak tutulamaz. HAYEK, “Siyasî…”, s. 41 vd.
619 TOKU Neşet, “Liberalizmin Meşruiyet Zemini”, HFSA, S. 7, İstanbul Barosu Yay., , İstanbul 2003, s. 62-63.
620 ARSLAN Zühtü, “Anayasal Devlet ve Siyasal Tarafsızlık”, içinde: Liberalizm, Devlet, Hegemonya, Der.: E. Fuat Keyman, Everest, İstanbul 2002, ss. 148-174, s. 149; BEAUD Olivier, “Anayasa ve Anayasacılık”, Çev.: İsmail Yerguz, içinde: Siyaset Felsefesi Sözlüğü, Haz.: Philippe Raynaud/ Stéphane Rials, İletişim, İstanbul 2003, s. 63-64; BARNETT, Constitutional…, s. 5;
BRADLEY Anthony W./EWING Keith D., Constitutional and Administrative Law, Longman, 13.
Bası, Harlow 2003, s. 8; GÜLSOY, Özgürlüklerin…, s. 23 vd. Bu açıdan kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi de anayasacılığa anlamını veren temel bir ilkedir.
144
geliştirmek görevi de siyasal iktidarın meşruluğunun kaynağı hâline getirilmiştir.622 Böylece devlet, kamu hürriyetlerinin hem muhatabı hem de garantörü konumundadır.623
Devlet kudretinin sınırlandırılması Eski Yunan’dan bugüne güncelliğini koruyan bir konu olmuştur. Bu bağlamda ileri sürülen görüşler arasında hukuk devletini diğerlerinden ayıran, ilkenin özgülendiği “özgürlüklerin korunması” amacıdır.624 Modern toplumun düşünsel ve siyasal dünyasında kavramsal, teorik ve pratik boyutları ile ortaya çıkan bir ilke olan ve hümanizmanın ve bireyciliğin etkisi ile insanın merkeze alındığı ve aklın yüceltildiği bir düşünce dünyası içinde doğan hukuk devletinin, “eşitlik, özgürlük ve güvenlik” ihtiyaçlarının bir sonucu olduğu söylenebilir.625 Bu ihtiyaçlar doğrultusunda “(b)ireysel ve siyasal özgürlük, kuvvetler ayrılığı, hukuksal güvenlik, parlamentarizm gibi unsurlarla belirlenen devlet anlayışı(nın)”, burjuva toplumunun ekonomik yapısı ile ve devrimci dönemindeki İngiliz ve Fransız burjuvazisinin siyasal programı ile örtüştüğü söylenmektedir.626 Bu açıdan değerlendirildiğinde hukuk devletini yaratan sosyal sınıfın ideoloji olarak liberalizmi benimsemiş olan burjuvazi olduğunu tespit etmek gerekir. Bu nedenle hukuk devleti liberal dünya görüşünden bağımsız olarak ele alınamaz627 ve bireycilik, sınırlı iktidar, güvenceli temel haklar ve özgürlükler düzeni gibi anayasacılık ilkeleri ile birlikte düşünülür.628 Bir başka ifadeyle hukuk devletinin varlık sebebi, anlamı ve işlevi onun “sınırlı iktidar kuramı” olmak özelliğine sıkı sıkıya bağlıdır.
622 ERDOĞAN, Anayasa ve Özgürlük, 18-20; YAYLA, Liberalizm, 207. 623 SANCAR, ‘Devlet Aklı’…, s. 123.
624 SANCAR, ‘Devlet Aklı’…, s. 34.
625 KIŞLALI Ahmet Taner, Siyasal Çatışma ve Uzlaşma, İmge Kitabevi, 2. Bası, Ankara 1993, s. 74;
ÖKÇESİZ, “Hukuk ve Siyaset Geriliminde…”, s. 109; ÖZCAN, Modern Toplum…, s. 196.
626 SANCAR, ‘Devlet Aklı’…, s. 35-36.
627 AKTAŞ Sururi, “Liberal Hukuk Kavramı Üzerine genel Bir Bakış”, KHukA, Eylül 2002, ss. 96- 102, s. 97-98, Çevrimiçi Erişim İçin: http://www.akader.info/KHUKA/index.htm; “Hukuk Devleti kavramı…ilk kez 19. asırda burjuva toplumunun, mutlak monarşilerin kuvvete dayanan Devletine karşı savaşından doğmuştur.” HUBER, “Modern…”, s. 58; ÖZLEM Doğan, “Evrenselcilik, İnsan Hakları, Liberalizm Üstüne”, HFSA, S. 7, İstanbul Barosu Yay., 2003, ss. 54-61, s. 57-59; “Hukuk devletinin en ikna edici sunumu liberalizme uygun bir ideal olarak bireysel özgürlüğün güvence altına alınmasıdır.” ÖZCAN, Modern Toplum…, s. 206; “[H]ukuk devleti kavramı…liberal burjuvazinin bir yaratımı ve talebi olarak ortaya çıkmıştır.” SANCAR, ‘Devlet Aklı’…, s. 32; “Liberal devletin sınırlılık niteliğinin ‘hukuk devleti’ veya ‘hukukun hâkimiyeti’ kavramlarıyla da ifade edildiğini görürüz.” YAYLA, Liberalizm, s. 28-29, 207.
628 ARSLAN, Anayasa Teorisi, s. 21 vd.; BARNETT, Constitutional…, s. 5, 69; HAKYEMEZ Yusuf Şevki, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Yetkin, Ankara 2009, s. 257-272, 348-370.
145
Barry özgürlük kavramının tanımlanmasına ilişkin bir güçlüğe işaret etmekte ve insanların “özgürlük” taleplerinin hangi türdeki sınırlamaların karşısına konulduğu tespit edilmezse bunların tutarsız sloganlardan başka bir seyi ifade etmeyeceğini belirtmektedir. Dolayısıyla özgürlük, sosyal ilişkilerde ortaya çıkan bir dizi sınırlama bağlamında ele alındığında bir değer ve anlam taşır. Liberal düşüncenin özgürlük kavramına yüklediği anlam “siyasi” bir temel üzerinde yükselen bir zorlamanın bulunmaması hâlidir. Böylece liberal hukuk, birey davranışlarını “yönlendirirken” ona bir “hukuka uymamak” yahut “dilediği yöntemi tercih etmek” şansı da tanır. Böylece hukuksal kanun, despotik emirden ayrılmış olur. Özgürlük, herkes için son tahlilde bir hukuk düzeni ile tespit edilmiş olan davranış kurallarından ibarettir. Bu davranış kuralları, yahut davranışın sınırları, mahkemeler aracılığıyla barışçıl bir düzenin inşası bağlamında tespit edildikçe, bireylerin diğerleri karşısında ortaya çıkan haklarından bahsedilir. Buna göre hak, liberal bir toplumsal düzen içinde bireyin diğer bireylere (ve topluma) karşı (yargı organları tarafından tespit edilmiş olan) ileri sürebileceği özgürlük alanıdır. Hak özgürlükten türetilen ve bireyin özerkliği, onuru ve saygınlığı ile tamamlanan bir dokunulamaz alan olarak belirince artık onun negatif niteliğinden bahsetmek de zorunlu hâle gelecektir.629
O hâlde hukuk devletinin, yargı organları aracılığıyla tespit edilen bir haklar düzeni (hukuk) vasıtasıyla bireyin özgür alanının diğer bütün iktidar odakları karşısında güvencelenmesini ve bu güvenceli alan ile iktidarı sınırlandıran kendiliğinden bir düzen inşası yöntemini ifade ettiği söylenebilir.
Gerçekten liberal düşünce, her türlü iktidar odaklaşması karşısında ihtiyatlı, daha da özenli bir ifadeyle “güvensiz” bir yaklaşım sergiler. Lord Acton’un vecizeleşmiş ifadesindeki, gücün yozlaştırıcılığı fikri, bu bakış açısının temelinde yer almaktadır. Gerçekten de kişi ya da topluluk şeklinde ortaya çıksın hiçbir siyasal iktidar sahibinin “iyilik veya daha rasyonel olma adına, elindeki iktidardan hukukun objektifleştirilen iktidarı adına feragat etmeye ikna” edilemeyeceğini siyasi tarih ortaya koymuştur.630 İktidarın keyfîliğe dönüşmesinin önlenmesi, bu iktidarın denetlenmesi ile mümkün olacaktır.631 Bugün en etkin biçimde yargı iktidarı
629 BARRY, Modern…, s. 215-234, 253-278. 630 ÖZCAN, Modern Toplum…, 300. 631 SANCAR, ‘Devlet Aklı’…, 37.
146
tarafından gerçekleştirildiği söylenen bu denetim yetkisi XVIII. ve XIX. yüzyıllarda işlevini yasama iktidarı eliyle gerçekleştirmiştir.632