B. POZİTİF HUKUKTA ŞEKİLLENEN HUKUK DEVLETİ
1. Hukukî Pozitivizm
a. Hukuk Devletini Gerçekleştirme Yöntemi Olarak Hukuki Pozitivizm
Bir doğal hukuk düşüncesi içinde beliren ve gelişen hukuk devleti XVIII. yüzyılın sonlarından itibaren yaşanan kültürel gelişmelere paralel olarak yeni bir
401 HAYEK , “Siyasî…”, s. 65.
402 ERİŞİRGİL, Kant…, s. 243-244; GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, s. 223; IŞIKTAÇ, Hukuk Felsefesi, s. 199-200; KANT, The Science of Right, § 49,
94
kapsama kavuşmaya başlamıştır.403 Hukuk devletinin kapsamında meydana gelen bu değişiklik, hukuk ve kanun olgularındaki değişikliğe paralel olarak gerçekleşmiştir. Gerçekten de XVIII. yüzyıldan itibaren modern anlamda kanun ahlaktan ayrı, kendi özgül alanı içinde, Kantçı bir ifadeyle otonom bireylerin pratik akılları ile ortaya koydukları bir düzen aracı olarak, devlet ve özellikle de kanun koyucu tarafından formüle edilen, bir düzen kuralı hâline dönüşmüştür. Ahlak ve adalet ile olan aşkın bağlarından sıyrılan modern anlamda kanun, var olabilmek için herhangi bir a priori’ye ihtiyaç duymayan bir kural, bir emir, bir irade şeklinde belirmiştir.404 Bu açıdan artık kabul edilmiştir ki kanun sadece devlet iradesinin ürünü olduğu için bağlayıcıdır ve sadece kanun olarak düzenlenmiş olduğu için adildir405 ve aynı gerekçeyle de sekülerdir. Nihayet kanun artık şeklî bir iradeyi ifade eder.406 Bununla birlikte kanun iki temel özelliği bakımından bir değişikliğe uğramış değildir: üstünlük ve bağlayıcılık. Hukuk devletini karakterize eden “kanunun üstünlüğü ve bağlayıcılığının” varlık gerekçesi siyasal iktidarın kullanılışına bir çerçeve çizerek bireylerin kendi varlıklarını, ya da adını koyarak söylenirse özgürlüklerini, güvence altına almaktır. Bireyin siyasal iktidar tarafından müdahale edilemeyen bir özgürlükler alanına sahip olması demek birey için hukuk aracılığıyla güvenliği sağlanmış özerk bir alanın bulunması demektir. Bu alana bir anlam kazandıran ise hukuk devletinin özünü teşkil eden hukuk güvenliği ilkesidir.407
XIX. yüzyılda hukukun ne olduğunu -daha da doğru bir ifadeyle hukukun ne olacağını- tespit etmek yetkisinin münhasıran devlete özellikle de kanun koyucuya ait bir yetki olduğunu kabul eden hukuki pozitivizmin temellerinden birisini de
403 Burada kültür, geniş bir anlamda kullanılmakta; döneme etki eden bütün bilimsel, ekonomik, sosyal ve siyasal gelişmeler bu bağlamda değerlendirilmektedir. DILCHER Gerhard, “Bilimsel Metot ve Siyasal Karar Aracı Olarak Hukuki Pozitivizm”, Çev.: Ahmet Mumcu, AÜHFD, C. 31, S. 1-4, Ankara 1974, ss. 467-485, s. 467-468; GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, s. 306-307; KEYMAN Selahattin, “Hukuki Pozitivizm”, AÜHFD, C. 35, S. 1-4, Ankara 1978, ss. 17-55, s. 19 vd.;
ÖKTEM/TÜRKBAĞ, Felsefe…, s. 386-387; TÜRKBAĞ Ahmet Ulvi, “Evren ve İnsan
Anlayışlarının Hukuka Yansıması Olarak İki Pozitivizm: Austin ve Hart”, HFSA, S. 12, İstanbul Barosu Yay., İstanbul 2005, ss. 49-64.
404 PINO Giorgio, “The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional States”, Law and Philosophy, Vol. 18, No. 5, 1999, ss. 513-536, s. 524 vd.; TÜRKBAĞ, “Evren ve İnsan…”, s. 54-55. 405 KEYMAN, “Hukuki Pozitivizm”, s. 30.
406 BONNARD Roger, “Tabii Hukuk ve Pozitif Hukuk”, Çev.: Mehmet Ali Aybar, HFSA, S. 15, İstanbul Barosu Yay., İstanbul 2006, ss. 24-40, s. 27; GÜRBÜZ Ahmet, Hukuk ve Meşruluk: Evrensel Erdem Üzerine Bir Deneme, Beta, 2. Bası, İstanbul 2004, s. 36.
407 “Hukuksal pozitivizmin epistemolojik aracı hukuka ilişkin nesnel nitelikli bilgi olanağını olumlamak ve hukuk kuramı adına layık olmak isteyen her düşünsel çşabanın ancak nesnelliği yansıttığı oranda böyle olabileceğini ortaya koymaktır.” ATALAY Ahmet Halûk, “Kelsen ve Hart: Bilinebilir Hukuk”, HFSA, S. 19, 2010, ss. 104-113, s. 104.
95
hukuk güvenliği ilkesi teşkil eder. Zira doğal hukukun dayandığı “eşyanın tabiatından kaynaklanan ve herkesin aklı ile keşfedebileceği kanunlar” söylemi “istikrarlı ve güvenceli bir hukuk düzeni” kurmak konusunda artık yeterli değildir.408 Onu uygulayanın kişisel tercihlerine bağlı olmayan, herkes için aynı biçimde anlaşılan ve uygulanan; genel ve soyut kanun, temel hak ve özgürlüklerin ve kanun önünde eşitliğin sağlanmasında elverişli bir araç olarak düşünülmüş; bunun için de kanunun, kanun koyucunun iradesine uygun olarak yorumlanması ve uygulanması (hukuk güvenliğini sağlamak için) etkin bir yöntem olarak kabul edilmiştir.409
Böylece pozitif hukuk, egemenin iradesi olarak ortaya konan kanunun devletin zor kullanma gücüne dayanarak etkin kılındığı bir hukuk düzenini ifade eder. Hukukun egemen gücün iradesi şeklinde belirmesi, doğal hukuk düşüncesinin dışladığı bir düşünce değildir. Nitekim Fransa’da doğal hukuk doktrininden esinlenen İhtilal başarıya ulaştıktan sonra “bütün pozitif kanunların temelini oluşturan genel ve değişmez bir hukukun varlığı” reddedilmemiş; pozitif hukuk, “tabii hukukun hüküm şekline indirgenmiş biçimi” olarak algılanmıştır. Güriz, bu genel kabulün Fransa’da (Medeni) Kanun’un yorumlanması ve uygulanması konusunda doğal hukukun esas alınması yönünde bir sonuç doğurmak yerine beklenenin aksine pozitif hukukun doğal hukukun en mükemmel yansıması olduğu yönünde bir düşüncenin yaygınlaştığını ifade etmektedir. Böylece Fransa’da kanunun doğal hukukun en yetkin ifadesi olarak herhangi bir yorumu gerektirmeyecek ölçüde “mükemmel ve açık” bir kural olduğu düşünülmüş; eğer ihtiyaç duyulursa kanunun yorumu işinin de yine kanun koyucuya ait olduğu, ya da en azından yorum faaliyetinin kanun koyucunun gerçek iradesini araştırmak şeklinde gerçekleştirilmesi gerektiği, kabul edilmiştir. Kanunun bir “olan” (Sein) olarak “olması gereken”in (Sollen) ta kendisi olduğu410 ve bunun da kanun koyucunun iradesi ile sıkı bir bağlantı içinde bulunduğu düşüncesi Fransa’da yürütmeye olan güvensizliğin bir
408 Sanayileşmesini çoktan tamamlayarak “barışçıl ve hukuksal bir toplumsal düzen” kurmayı başarmış olan İngiltere bir yana bırakılırsa özellikle Kıta Avrupası bakımından burjuvanın bir hukuksal istikrar ve güvence ihtiyacı içinde olduğu söylenebilir. Furtun’a göre “Doğal hukukun vicdanî olarak dahi bağlayıcılığından söz edilemez.” Hukukî bağlayıcılık dışsal, karşılıklı, öngörülebilir ve bilinebilir olmalıdır. FURTUN Ayşen, İngiliz Analitik Pozitivizmi: John Austin’in Hukuk ve Devlet Teorisi, Seçkin, Ankara 1997, s. 19.
409 GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, s. 299; KEYMAN, “Hukuki Pozitivizm”, s. 20-21; TOKU Neşet, “Pozitif Hukukun Meşruiyet Zemini”, HFSA, S. 11, İstanbul Barosu Yay., İstanbul 2005, ss. 155-161, s. 159.
96
ifadesi olarak da anlaşılabilir. Bu yaklaşımdan yargı da payını almış, mahkemeler Montesquieucü kavramsallaştırmayla “yasanın ağzı” olarak anlaşılmıştır. Güriz Fransız Medeni Kanununun doğal hukukun en saf ifade biçimlerinden birisi olarak görülmesinin pozitif hukuk ile doğal hukuk arasında bir ayniyetin ortaya çıkması sonucunu doğurduğunu ifade etmektedir.411 Keyman’a göre pozitif hukukun yetkinliğine olan bu inanç bir yönü itibariyle “hukukun eleştirisel incelenmesini önlemiş” diğer yönden de “gerçek anlamda hukuki pozitivizme giden yolu açmıştır.”412 Bu durum pozitif hukukun doğal hukuklaştırılması değil, doğal hukukun pozitifleştirilmesidir. İnsan düşüncesi artık güvenliği kendi iradesinin bir yansıması olarak beliren kanunlarda görmekte, sırf halkın iradesine dayanıyor olmak bakımından mutlak doğruyu ifade ettiği kabul edilen kanuna onu kanunlaştıran irade (kanun koyucu) dışında bir müdahaleyi reddetmektedir. O kadar ki Fransa’da Yargıtay’ın kurulmasının temel sebebi kanunun doğru biçimde uygulanıp uygulanmadığının denetlenmesi olmuştur.413
Böylece görülmektedir ki doğal hukuk ve pozitif hukuk, hukuk devletini inşa etmek amacına yönelik iki aşamayı ifade eder. Doğal hukukun bir pozitif hukuk fikrini dışlamamış olmasına rağmen pozitif hukuk, doğal hukuk düşüncesini benimsemez.414 Üstün bir kanun koyucunun iradesinin ifadesi olarak pozitif hukukun doğal hukuk karşısında öncelenmesi, Uygur’un ve Uzun’un işaret ettiği anlamda doğal hukuk düşüncesine bir antitez yahut doğal hukuk fikrinin bütünüyle reddi şeklinde okunup anlaşılmıştır.415 Bununla birlikte hukuk devleti bağlamında bir değerlendirme yapıldığında, doğal hukuku ortadan kaldıran bir pozitif hukuk düşüncesinin hukuk devletinin anlam ve kapsamında dönemin gereklerine uygun biçimde ortaya çıkan bir gelişmeyi ve değişmeyi ifade ettiği de söylenebilir.416
Hukuki pozitivizmin önemi, hukukçuyu muğlak ve öznel bir bağlamdan çıkartarak önceden belirlenmiş bir olan (Sein) içinde hareket etmesini sağlamaktır.
411 GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, s. 304-306. 412 KEYMAN, “Hukuki Pozitivizm”, s. 20.
413 GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, s. 305-306. Kanun koyucunun iradesinin yetkinliğine olan güvenin bir sonucu olarak ortaya çıkan bu yargısal denetim mekanizması daha sonra hukukun üretiminde kanun koyucunun tekeline ortak olacaktır. Ama bunun için önce kanunun sırf kanun olmak itibariyle her zaman haklı olmayabileceği düşüncesinin ortaya çıkması gerekecektir.
414 BARRY, Modern…, s. 35.
415 UYGUR Gülriz, “Hukuki Pozitivizmin Değişen Yüzü Mü?”, AÜHFD, C. 52, S. 1-3, 2003, ss. 145- 176, s. 145; UZUN Ertuğrul, “Hukuksal Pozitivizmi Doğru Okumak”, HFSA, S. 16, İstanbul Barosu Yay., İstanbul 2007, ss. 343-350, s. 345.
97
Kanunun felsefi, sosyolojik, dinsel tercihlerden soyutlanarak saf hukukun alanına çekilmesi ile amaçlanan, temel hak ve özgürlüklerin güvencelenmesidir. Zira “Kanuna bir felsefe sokmak, kanun adına bir felsefenin zorla kabul ettirilmesi anlamına gelir.” Vicdan ve düşünce özgürlüğüne aykırı olan bu tutuma karşı hukuki pozitivizm kanun koyucunun hukuki kaygılardan başka her türlü kaygıdan soyutlanarak tarafsız olmasını gerektirir. Ancak bu şekilde “çeşitli bireysel ahlaki ve felsefi tercihlerin bir arada yaşadığı” bir toplumdan ve hukuk güvenliğinden bahsedilebilir.417 Gözler’e göre hukuk normlarının geçerliliklerinin “adalet”, “ortak yarar”, “refahın sağlanması”, “toplumsal dayanışma” gibi ilkelere uygunluk kıstasına bağlanmasının varacağı sonuç her hâlde bir totalitarizm olacaktır. Zira bir hukuk düzeninin geçerliliğini içerikleri belirli olmayan soyut kavramlara bağlamak herhangi bir soyut düzenin aklanmasını da mümkün hâle getirebilir.418
b. Hukuki Pozitivizm Nedir ya da Kanun Gerçekten Kanun mudur?
Hukuki pozitivizm “pozitif hukuku, ahlaktan, ilahi yasa veya salt doğal gerçeklikten bağımsız bir biçimde analiz ile tasvir edebilmeye elverişli ayrı bir fenomen olarak ele alan” bir yaklaşımı ifade eder.419
Hukuki pozitivizm İngiltere’de Bentham (1748 -1832) ve Austin (1790 – 1859) tarafından temellendirilmiş; Almanya’da ise tarihçi hukuk okuluna dayandırılmıştır. Fransa’da hukuki pozitivizmin temelleri, yukarıda ifade edildiği gibi, bir dizi kanunculuk hareketi ile atılmıştır. Her üç hukuk geleneğinde de vurgu norma ve normu tespit eden üstün iradeye yapılmaktadır.
Buna göre siyasi iktidarın/egemenin koymuş olduğu her kural kanundur. Avrupa için bir savaşlar dönemi olan XIX. yüzyılda Bentham, kanunun amacının genel iyilik anlamında faydaya ve güvenli bir düzene yönelik olduğunu ifade etmektedir. Uluslararası alandaki kargaşanın esinlediği bir ortamda devletin üstünlüğü bağlamında ortaya konulan bir düzen ve güvenlik aracı olarak kanun “egemen güç tarafından konulan veya benimsenen ve egemen gücün etkinlik alanındaki kişilerin davranışlarını düzenleyen kural” olarak anlaşılmaktadır.420
417 KEYMAN, “Hukuki Pozitivizm”, s. 29-30.
418 GÖZLER Kemal, Hukukun Genel Teorisine Giriş, US-A, Ankara 1998, s. 63. 419 CEVİZCİ, Felsefe Sözlüğü, s. 853.
98
Bentham’da pozitivizm, hukuk-ahlak arasında keskin bir hat çekmek şeklinde değil fakat ahlakın bilimsel olarak doğrulanabilir bir disiplin hâline getirilerek hukukun kaynağı olmasını sağlamak şeklinde belirmiştir. Cevizci’nin de işaret ettiği gibi ahlakın bilimselleştirilmesi, onun “belirli” bir insan doğası üzerinden açıklanmasını gerektirir.421 Bir başka ifade ile ahlaki kanunluluk insan doğasına ilişkin bir kanunluluk aracılığıyla inşa edilebilir. Bu doğayı açıklayabilecek temel kavram ise “haz”dır.422
Işıktaç, hazcılığın psiklolojik hazcılık ve ahlaki hazcılık şeklinde ikili ayrımından bahsederek İngiliz geleneksel düşüncesinin içinde bulunduğu ahlaki hazcılığı da bir ayrıma tâbi tutar. Buna göre ahlaki hazcılık kişinin başka insanların durumlarının tehlikeye düşmesine rağmen kendisini hazzı sağlamak yönünden güdülemesi ile ortaya çıkan egoist hazcılık ve “bireyin kendi hazzını olduğu kadar, genelin hazzı, refahı ve iyiliğini dikkate alması” anlamında yararcılık şeklinde anlaşılabilir.423 Bu açıdan Bentham’ın yararcı bir yaklaşımı benimsediği söylenebilir. Bentham’ın bireysel yararları son tahlilde genel yararı oluşturmaya yöneliktir ve genel yarar ise bireylerin yararlarının toplamından başka bir şey değildir.424 Bu aynı zamanda rasyonel bireyin ve rasyonel toplumun da ifadesi olmaktadır. Buna göre Bentham’ın düşüncesinde bireysel davranışlar için bir “iyi” kriterinin bulunduğu da söylenebilir.425 Cevizci’ye göre bu “iyi” “en yüksek sayıda insana en yüksek mutluluğu sağlayan şey”dir. İyinin genel olduğu ölçüde iyi sayılması, birey davranışının da bu anlamda bir iyi amacına yönelik olduğu ölçüde kamusal çıkar üzerinden test edilmesi, Eski Yunan’ın devlet içinde mümkün olan erdemini çağrıştırmaktadır. Buna göre Benthamcı kanunun bireysel yararı sağladığı ölçüde geçerli olduğu söylenebilir. Bu yarar günlük, gelip geçici bir yarar şeklinde anlaşılamaz. Bu yarar, kanunun geçerli olmaması hâlinde içine düşülecek toplumsal ve bireysel bir acıdan kurtulmak amacıyla katlanılan düzen kurallarının sağlayacağı haz olarak genel ve temel bir yarardır. Böylece Bentham’da yurttaşın devlete ve
421 CEVİZCİ, Felsefe Sözlüğü, s. 228. 422 BLACKSTONE, Political…, s. 76-77. 423 IŞIKTAÇ, Hukuk Felsefesi, s. 217.
424 SABINE/THORSON, A History of…, s. 612-617. 425 BLACKSTONE, Political…, s. 78-80.
99
hukuka itaati, “genelin mutluluğuna itaatsizlikle kıyaslanamayacak kadar büyük bir katkı yaptığı için” söz konusu olmaktadır.426
Görülmektedir ki Bentham, devleti önceleyen klasik doğal hukukçu söylemleri bireyci liberal bir bakışla özdeşleştirerek siyasi iktidar odaklı bir pozitivizmin temelini atmıştır. Güriz’in “kabul teorisi” şeklinde ifade ettiği görüşleri ile Bentham’ın kuramı, salt kanuncu bir mahiyet taşımaz. Buna göre örf-adet hukuku ve mahkeme kararları da bağlayıcılıklarını siyasi iktidarın onayından alırlar.427 Bu şekilde, siyasi iktidar hukuk üretiminin temeline yerleştirilerek hukuk kaynaklarının çoğulculuğunun ve içtihat ile yaratılan hukukun yolu da açılmış olmaktadır. Yargısal içtihatın hukuk üretimine etkisi, hukuki pozitivizm içinde kanun fetişizminin aşılması anlamında önemli bir katkı sunacak; siyasal liberalizmin ideallerine ulaşmakta kanunun denetlenmesinin fark edilen önemi, aşkıncı bir söyleme ihtiyaç duymadan hukuksal bir temel üzerinden biçimlendirilebilecektir.
Nitekim Furtun da pozitif hukuktan bahsedebilmek için hukukun etkin ve etkili bir düzen hâline gelebilmesi için gerekli olan araçların da öngörülmüş olması gerektiğini ifade etmektedir. Bu araçlardan ilki bir sistem hâline getirilmiş bir normlar düzeni, ikincisi bu normların işleyebilmesi için sistemin korunması ve denetlenmesi araçları; üçüncüsü ise bu sisteme aykırılığın (tazminat yahut cezalandırma vb.) onarım mekanizmalarıdır. Bu üç unsur, toplumsal bütünün üyeleri, rasyonel insan davranışları ile bütünleşmektedir. Furtun, bu çerçevede ele alındığında artık hukukun devlet organlarının bir ürünü olduğunu söylemenin mümkün olduğunu ifade etmektedir.428
Burada dikkat çeken temel unsurlar, her şeyden önce hukuki pozitivizmin bir kanunluluk düşüncesine bağlılığıdır. Bu düşüncenin temelinde sınırları belirli bir düzen inşa etme düşüncesi yatar ki bu “sınırların belirliliği” ihtiyacı, pozitif hukuk düşüncesinin doğal hukuk ve ahlaktan ayrıldığı bir nokta olmaktadır. Pozitif hukuku doğal hukuktan ve ahlaktan ayıran bir diğer nokta da zorlayıcılık düşüncesidir.429
426 CEVİZCİ, Felsefe Sözlüğü, s. 230. 427 GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, s. 302. 428 FURTUN, İngiliz Analitik…, s. 29.
429 Barry’nin aktardığına göre Austin için bir emri istek belirten diğer ifadelerden ayıran şey “‘isteğe uyulmaması hâinde…muhatabının bundan sorumlu olmasıdır’”. Böylece emir, yaptırımla teşhis edilmekte ve yaptırım aracılığıyla egemen tarafından yüklenen bir ödev hâlini almaktadır. Böylece Barry’nin katardığı kadarıyla Austin’in ahlaktan soyutlanmış kanunu da (“akıl sahibi bir varlığın davranışına yön göstermek üzere onun üzerinde iktidar sahibi olan akıl sahibi bir varlık tarafından
100
Böylece normun geçerliliği (etkinliği ve etkililiği) sağlanmış olmaktadır. Üçüncü olarak da pozitif hukuk düşüncesinin insan anlayışı kendi çıkarlarının farkında olan rasyonel birey etrafında şekillenir. Buna karşılık doğal hukuk ve ahlak, erdemli- olgun insan söylemi ile belirir. Böylece pozitif hukukun kapsamı belirli ve zorlayıcı kurallarla şekillenen bir düzeni öngördüğü söylenebilir. Devlet tarafından yaratılan ve yürütülen bu düzen içinde eksen kavram kanun olduğuna göre bu kanunu üreten bütün güçlerin hukuk düzeni için vazgeçilmez olduğunu kabul etmek gerekecektir. Hukukun kaynağının devlet olduğunu söylemek, toplumu ya da tarihsel bir geçmişi yadsımak anlamına gelmez. Örneğin, hukukun halkın ruhu (Volksgeist) ile ortaya çıktığını kabul eden tarihçi hukuk okuluna göre, hukuk halkın vicdanında bir örf-adet hukuku olarak doğar.430 Böylece hukukun son tahlilde toplum tarafından üretildiği ileri sürülmüş olmaktadır. Bugün daha ziyade normun meşruluğu bağlamında ele alınan bu sorun, etkin ve etkili bir hukuk düzeni kurmak için kuralın halk tarafından da benimsenmiş olması ile, diğer bir ifade ile normun haklılığı anlamında meşruluğu ile, yakından ilgilidir. Ancak kuralın meşruluğunun sağlanması için onun millet ile ilişkilendirilmesine yönelik bugün farklı yöntemler de ileri sürülmüştür. Tarihçi hukuk okulundan hukuki pozitivizme kalan hukukun salt bir kanunlaştırma faaliyetinden ibaret olmadığı, bu kanunlaştırma faaliyetinin ancak ilmî ve kazai içtihatlar ile olgunlaştırılabileceği düşüncesidir. Bu düşünce yasama yetkisinin sınırlılığının bir başka ifadesi olarak da algılanabilir.431
Pozitif hukuk siyasi açıdan üstün olanların daha alt konumdakiler için koymuş oldukları kurallardır.432 Kural ise bireylere ödev yükleyen bir emirdir. Emir, bir başkası için olumlu ya da olumsuz bir davranış gösteren ve bu davranışa aykırılık hâlinde bir yaptırım öngören bir istektir.433 Bu isteğin kaynağı Tanrı ise bu kurallar din; toplum ise ahlak ve siyasal toplumdaki egemen güç ise kanun adını alırlar.434 Buna göre pozitif hukuk bir toplum için öngörülen bütün davranış kurallarından
vaz edilen bir kural”) “egemenin” hukukunun temelini teşkil etmektedir. BARRY, Modern…, s. 40 vd.
430 GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, s. 227-236.
431 WHEARE Kenneth C, Modern Anayasalar, Çev.: Mehmet Turhan, Değişim, 2. Bası, Ankara 1985, s. 4.
432 AUSTIN John, Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, Jersey tarihsiz, s. 3. 433 GÖZLER, Hukukun…, s. 35.
101
bağımsız siyasal toplumun üyeleri için bir egemen tarafından konulmuş olması bakımından ayrılır.435
Sonuç olarak söylenebilir ki pozitif hukuk, bir egemen irade tarafından yaratılmış olan hukuktur ve sırf egemenin iradesine dayandığı içindir ki kanun, herhangi bir ahlaki ya da sosyolojik değere yahut adalete uygunluğunun test edilmesi gerekli olmadan kanundur.436
c. Keyfî İktidarın Önüne Geçmeyi Mümkün Kılan Hukuki Pozitivizm
Popper ahlaki pozitivizmin, mevcut standartlardan başka standartlar olmayacağına göre mevcut olanın iyi olduğunu öne süren bir öğreti olduğunu ifade etmektedir.437 Bu, güçlü olanın, standardı-normu belirleyeceğinin bir ifadesidir. Hukuki pozitivizmi bu bakımdan ahlaki pozitivizm ile kıyaslayan Gürbüz de pozitif hukukun son tahlilde güç sahibi bir kanun koyucunun benimsediği kuralları ifade ettiğini söylemektedir.438
Hukuki pozitivizm belli bir zaman ve mekânda geçerli olan kuraldan başka bir kurala itibar etmediği için, bir başka ifadeyle mevcut kuralın test edilebileceği üstün adalete veya ahlaka ilişkin bir değerler dizgesi yahut bir mihenk taşı bulunmadığı için artık statükonun kanuniliğinden kaynaklanan bir adaletin varlığına inanmaktan başka bir alternatif de sunamamaktadır.439 Mevcut kanunların tam ve herkese eşit biçimde uygulanması ile ifade edilen bu şeklî adalet düşüncesinin varacağı noktanın da totaliter rejimler olacağı ifade edilmiştir.440 Bu noktada sorun, adalete aykırı olan kanunların uygulanmasının önüne geçmek imkânının yokluğudur.441 Bu sorun “adil olanın zaten kanun ile düzenlenmiş olan” olduğu söylenerek çözümlenemez. En azından Nazi-Almanya’sının tarihsel tecrübesi
435 AUSTIN, Lectures…, s. 5, 116.
436 ATALAY, “Kelsen ve Hart…”, s. 109-113. Burada ifade edilmek istenen şey, kanunun bir egemen iradenin ürünü olması itibariyle bağlayıcılığa sahip olduğudur. Kanunu gerçek anlamıyla “şeklî bir norm” hâline getirecek olan ve kanunun bağlayıcılığını bir üst basamaktaki kurala uygunluk ile test edecek olan Kelsen’dir.
437 POPPER Karl, Açık Toplum ve Düşmanları, C. II, Çev.: Harun Rızatepe, Remzi, 4. Bası, İstanbul 2000, s. 45.
438 GÜRBÜZ, Hukuk ve Meşruluk…, s. 32 vd.