İKİLİ VE ÇOK TARAFLI ANLAŞMALAR/İKİLİ İLİŞKİLER

a) Türkiye ile bulunulan ülke ile imzalanmış işgücü ve/veya sosyal güvenlik anlaşması/anlaşmaları, işbirliği protokolleri

Avusturya’ya Türk işgücü göçü, 15.05.1964 tarihinde imzalan ve aynı tarihte yürürlüğe sokulan ikili anlaşma ile başlamıştır.

23 Temmuz 1964 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “Avusturya’ya Türk İşgücü Celbi ve Türk İşçilerinin Avusturya’da İstihdamına Dair Türkiye Cumhuriyeti ile Avusturya Cumhuriyeti Arasındaki Anlaşma”, Avusturya’nın yabancı işgücüne olan ihtiyacının Türk işçisi ile de karşılanması ve Türk İş ve İşçi Bulma Kurumu’nun bu sevkiyata aracılık etmesi amacıyla imzalanmıştır. Anlaşma’nın 1 nci maddesinde, Avusturya Çalışma ve Sosyal İşler Bakanlığı’nın Türk işgücü ihtiyacını işkolu ve mesleklere göre tahmini olarak yetkili Türk kurumuna bildirmesi hükme bağlanmıştır.

Avusturya, petrol krizi ile başlayan küresel ekonomik sorunları ileri sürerek, 1974 yılında yabancı işgücü alımını durdurmuştur. 1975 yılında çıkartılan “Yabancılar İstihdam Yasası” ile de Avusturyalı işgücüne işe yerleştirmede öncelik hakkı tanınmıştır.

Türkiye ile Avusturya arasındaki mevcut Sosyal Güvenlik Anlaşması 28.10.1999 tarihinde Viyana’da imzalanmış, 01.12.2000 tarihinde de yürürlüğe girmiştir. Bu Anlaşmanın uygulanmasına dair “İdari Anlaşma” 15.11.2000 tarihinde Ankara’da imzalanmış ve Sosyal Güvenlik Anlaşması ile aynı tarihte yürürlüğe sokulmuştur.

181 b) Bulunulan ülkenin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler (Avrupa Konseyi, Uluslararası Çalışma Örgütü, Birleşmiş Milletler, Ekonomik İşbirliği Teşkilatı, İslam İşbirliği Teşkilatı gibi uluslararası kuruluşlarca hazırlanan sözleşmeler ve diğer hukuki belgeler)

Avusturya, 1949 senesinde kurulan ve üye sayısı günümüzde 49’a ulaşan Avrupa Konseyi’ne 1956 yılında üye olmuştur. Avrupa Konseyi tarafından 18.10.1961 tarihinde kabul edilen Sosyal Şart’ı 10.09.1969 tarihinde onaylayan (BGBL. 460/1969) Avusturya, 2010 yılında Şartın 7. (Çocuk ve Gençlerin Korunması), 8. (Çalışanların Korunması), 16. (Ailenin Korunması), 17. (Annenin Korunması) ve 19. (Göçmen İşçiler ve Aile Fertlerinin Korunması) maddelerinin uygulamalarına ilişkin ülke raporu sunmuştur.

Avusturya, 1919 ve 1938 yıllarını kapsayan dönemde ve 1947 senesinden itibaren Uluslar arası Çalışma Örgütü (ILO) üyesidir. ILO’nun 188 sözleşmesinden 52’sini onaylayan Avusturya, insan haklarına yönelik temel sözleşmelerin tamamına taraftır.

c) AB mevzuatı ve Türkiye-AB ortaklık mevzuatı, Avrupa Birliği Adalet Divanı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi uluslararası yargı organlarının kararları

Federal Yüksek İdare Mahkemesi, yüksek öğrenim amacıyla Avusturya’ya gelen Derya GÜLFIRAT isimli vatandaşımızın tam gün (haftalık 40 saat) çalışma izni talebini reddeden İş Piyasası Servisi’nin 24.09.2010 tarihli Kararını, Birlik hukuku ile bağdaşmadığı gerekçesiyle bozmuştur.

Yüksek Mahkeme, 26.06.2012 tarihli Kararını Türkiye-AB ortaklık ilişkisi ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın (OKK) 6 . maddesine dayandırmıştır.

Karar, Avusturya iş mevzuatında cüzi çalışma “Geringfügige Beschaeftigung” olarak bilinen sınırlı kazanca bağlı kısmi çalışma ilişkisinde istihdam edilen Türk öğrencilere, Avusturya iş piyasasına dahil olma imkanı sağlamaktadır.

Avusturya’da yüksek öğrenim gören üçüncü ülke vatandaşlarına yüksek öğrenim sırasında haftada 10 saat, lisansüstü eğitim döneminde ise haftada 20 saat çalışma imkanı sağlanmaktadır. Yabancı öğrencilere verilen ve her yıl uzatılan ikamet izni (Aufenthaltsbewilligung), kısmi çalışma dışında, hamiline Avusturya iş piyasasına girme hakkı tanımamaktadır. İkamet izninin uzatılması da belirli ölçüde eğitim başarısına bağlı tutulmuştur. Sınırlı kazanç imkânlı cüzi çalışma ilişkisinde elde

182 edilebilecek aylık kazanç 2012 yılı için 376,26 Avro (günlük: 28,89 Avro) ile sınırlı tutulmuştur. Bu tür iş ilişkisinde istihdam edilenler, işverenler tarafından zorunlu ödenen kaza sigortası primi dışında sosyal güvenlik prim yükümlülüğünden muaf tutulmuştur. Ancak, çalışanlar isteğe bağlı olarak aylık 53,10 Avro prim ödemek suretiyle, hastalık ve yaşlılık sigortası kapsamına girme imkânına sahiptir.

Federal İçişleri Bakanlığı’nın yabancıların ikamet izinlerinden sorumlu Daire Başkanlığı tarafından alınan ve Türk asıllı Avusturya vatandaşı ile evli bir vatandaşımızın yaptığı itirazı sonuçlandıran 18.04.2012 tarihli Karar’da; 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi kararına atıfla, Federal Yabancılar Kanunu’nun aile birleştirmelerine ilişkin bazı hükümlerinin ortaklık hukukuna ters düştüğü teyit edilmekte olup, itirazda bulunan vatandaşımızın ikamet izni başvurusu kabul edilmiş ve olumlu sonuçlandırılmıştır.

Karara esas görüş ve yasal gerekçeler maddeler halinde aşağıda özetlenmiştir:

1) Türk vatandaşı başvuru sahibi, bir Avusturya vatandaşı ile evli olduğunu belirterek İstanbul’daki Avusturya Başkonsolosluğu kanalıyla 16.03.2011 tarihinde aile birleştirmesi kapsamında oturma izni başvurusunda bulunmuş, bu başvurusu henüz 21 yaşını doldurmadığı gerekçesiyle, yetkili idari otoritenin 18.04.2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

2) Halen 25.05.2012 tarihine kadar geçerli turist vizesiyle Avusturya’da ikamet eden başvuru sahibi, avukatı kanalıyla bir üst makama yaptığı 05.04.2012 tarihli itirazında, oturma izni aldıktan sonra Avusturya’da çalışma niyetinde olduğunu beyan etmiştir.

3) Türkiye ile Avrupa Ekonomik Topluluğu arasında 12.09.1963 tarihinde imzalanan Ortaklık Anlaşması, serbest dolaşımın taraflar arasında kademeli olarak gerçekleştirilmesini ve yerleşme özgürlüğünü kısıtlayan düzenlemelerin karşılıklı olarak kaldırılmasını öngörmektedir. Keza 1970 yılında imzalanan Katma Protokol (Madde 41/1), tarafların hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme özgürlüğüne ilişkin yeni kısıtlamalar getiremeyeceğini karara bağlamaktadır.

Aynı şekilde 1980 yılında imzalanan 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın 13 ncü maddesi ile, üye ülkelerin, Topluluk sınırlarında yasal olarak ikamet eden ve çalışan Türk

183 işçilerine ve bunların aile fertlerine, iş piyasasına giriş şartlarına yeni kısıtlamalar getiremeyeceği hüküm altına alınmıştır.

4) Avusturya, 01.01.1995 tarihinde Avrupa Birliği’ne tam üye olmakla, Birlik hukukunun tamamını ve dolayısıyla Türkiye-AB Ortaklık Hukukunu da üstlenmiştir.

5) Avrupa Birliği Adalet Divanı, “15.11.2011 tarih ve C-256/11 sayılı DERECİ Kararı” ile, ilk kez olarak, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nda vurgu yapılan genel ilke (mevcut durumun korunması, ağırlaştırıcı düzenleme yapılmaması) ile Türk vatandaşlarına Avusturya’da uygulanan aile birleştirmesi mevzuatı arasında ilişki kurmaktadır.

DERECİ Kararında, Ek Protokol’ün 41/1 nci maddesi ile Türk vatandaşlarına Birlik üyesi ülkelere seyahat ve yerleşme özgürlüğü sağlanmadığı vurgulanmakla birlikte, Katma Protokolün üye ülkelerdeki bağlayıcı etkisinden hareketle, Türk vatandaşlarının, ağırlaştırıcı hükümlere ilişkin olarak Birlik ülkesindeki ulusal mahkemelere başvuru hakkı bulunduğu teyit edilmektedir. Darıcı Kararı’nın en çarpıcı yönü, 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Federal Yabancılar Yasası’nın, 1997 yılında yürürlükte bulunan yabancılar mevzuatına kıyasla, Avusturya vatandaşlarıyla evli Türk vatandaşlarının aile birleştirmesi hakkına yeni sınırlamalar ve zorlaştırıcı koşullar getirdiği hususunun tespitidir.

6) Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın DERECİ kararındaki yorumu, Federal Yüksek İdare Mahkemesi’nin 15.12.2011 tarih ve “2007.18.0430” sayılı kararı ile 19.01.2012 tarih ve

“2011.22.0313” sayılı kararına esas teşkil etmiş ve ağırlaştırıcı mevzuat hükümlerine atıfta bulunarak, Avusturya vatandaşı ile evli Türk vatandaşlarının aile birleştirmesi kapsamında ülkeye girişlerinde ve gelecekte istihdam hayatına katılımlarında 2006 yılının yasal düzenlemeleri değil, bundan daha elverişli hükümler içeren eski yabancılar mevzuatı (1997) uygulanması gerektiğine dikkat çekilmiştir.

7) Federal Yabancılar Yasası’na 2009 yılında eklenen madde ile, aile birleştirmesinde 21 yaş sınırı getirilmiştir. Buna göre, Avusturya vatandaşı ile evli başvuru sahibinin müracaat tarihinde 21 yaşını doldurmuş olması zorunlu tutulmuştur. Aynı zorunluluk, Avusturya’da mukim eş açısından da söz konusudur. Ancak 1997 yılının yabancılar mevzuatı, bu tür bir sınırlamayı öngörmemektedir. Bu eski mevzuat kapsamında, oturma izni talebinin yaş sınırlamasına bağlı olarak reddi, ancak kamu düzeninin ihlali halinde mümkün olabilmektedir.

184 Ağırlaştırıcı mevzuat getirmeme ilkesi ışığında, Avusturya vatandaşlarının, çalışma niyetiyle ülkeye gelip yerleşmek isteyecek Türk vatandaşı eşlerine 21 yaş sınırlaması artık uygulanamayacaktır.

8) Başvuru sahibi oturma izni müracaatında bulunduğu tarihte 20 yaşındadır ve Federal Yabancılar Yasası hükümleri (Madde 2/1/9) anlamında Avusturya vatandaşı ile evlilik ilişkisi devam eden “aile ferdi” olarak görülmektedir. 1997 tarihli eski yabancılar mevzuatı uyarınca da, oturma izni ilk başvurusunu, ikametinin yasal olup olmadığından bağımsız Avusturya’da yapabileceği gibi, bu müracaatının sonucunu burada bekleme hakkına sahiptir.

Hal böyle iken, yürürlükteki Yabancılar Yasası’nın, ilk başvurunun usul ve esaslarını düzenleyen 21 nci maddesinin 1 nci ve 6 ncı fıkraları, Avusturya vatandaşlarıyla evli olup iş piyasasına girme niyetli Türk vatandaşlarına uygulanamayacaktır.

9) Oturma izni müracaat sürecinde, başvuru sahibinin Almanca bilmediği ve hükümlerini 5 yıl içinde yerine getirmeyi taahhüt ettiği bir “Entegrasyon Sözleşmesi” imzaladığı anlaşılmaktadır. Entegrasyon Sözleşmesi 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Avusturya açısından ölçü kabul edilen tarihte (01.01.1995 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiş sayılan Ortaklık Konseyi Kararı), uyum sözleşmesinin 1 nci modülüne denk gelen herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle de, Avusturya vatandaşı eşiyle birlikte yaşayan bir Türk vatandaşının oturma izni uzatılması başvurusunun, mevcut Yabancılar Yasası’nın 11.2.6 ncı maddesi uyarınca reddi mümkün değildir.

10) Üçüncü ülkelerden gelecek yabancıların Avusturya’ya girişlerinden önce basit iletişimi mümkün kılacak ölçüde Almanca bilmeleri ve bunu belgelemeleri koşulu, 2011 yılında gerçekleştirilen yasa değişikliği ile getirilmiştir. Avusturya’nın tam üyeliğe kabul ediliş tarihinde (01.01.1995) mevcut kanunun “21a” maddesinde ifade edilen “Almanca” şartı bulunmamaktadır. Bu durumda, Yabancılar Yasası’nın 21a maddesi, Avusturya vatandaşlarının Türk vatandaşı eşlerine uygulanmayacaktır.

11) Mevcut hukuki durum ve 01.01.1995 tarihinden sonra gerçekleştirilen önemli yasal düzenlemeler dikkate alındığında, Avusturya vatandaşlarının, istihdam niyetiyle ülkeye gelip yerleşmek isteyecek Türk eşlerinin, kamu düzeni ve güvenliğinin tehlikeye girmesi hali dışında, oturma izni alma hakkı bulunmaktadır. Bu husus, Federal Yüksek İdare Mahkemesi’nin 15.11.2011 tarihli kararıyla da teyit edilmiştir.

185 12) Bir Avusturya vatandaşının çalışma hayatına dâhil olma isteğini beyan etmeyen Türk eşine

mevcut yabancılar mevzuatındaki hükümler aynen uygulanacaktır.

Sonuç itibarıyla; başvuru sahibi vatandaşımızın Avusturya’daki ikametinin, kamu düzeni ve güvenliği açısından kaygı yaratmadığı hususu tespit edilmiş ve kendisine aile birleştirmesi kapsamında oturma izni düzenlenmesine karar verilmiştir. Oturma izninin süresi, Federal Yabancılar Kanunu’nun 20/1 maddesi uyarınca 1 yıl olarak tespit edilmiştir. Bu izin, süresi sona erdiği tarihten en az 3 ay önce başvuruda bulunulması halinde, yetkili makam tarafından uzatılacaktır. Süre aşımından sonra yapılacak başvurular, ilk müracaat şeklinde değerlendirilecektir.

Federal İçişleri Bakanlığı’na bağlı “Yabancılar Kanunu ve Vatandaşlık Hukuku Daire Başkanlığı”

tarafından alınan bu Karar, Viyana Belediyesi Yabancılar Dairesi (Magistrat 35) açısından bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Nitekim anılan birim, Karar’da belirtilen değerlendirme ışığında başvuru sahibine uygun ikamet izni düzenlenmesi yolunda talimatlandırılmıştır.

Avusturya’nın yabancılar mevzuatı, son yıllarda yapılan yasal değişikliklerle sürekli olarak katılaştırılmıştır. Bu kapsamda, ilk vize başvurusunda Almanca bilgisini belgeleme zorunluluğu, entegrasyon sözleşmesindeki hükümleri 3 yıl içinde yerine getirme mecburiyeti (daha önce bu süre 5 yıl olarak uygulanmıştır), aile birleştirmesinde asgari yaş sınırı (21) getirilmesi, süresiz oturma izni düzenlenmesinin “B 1” seviyede Almanca bilgisine bağlı tutulması, bu düzenlemelere örnek teşkil etmektedir. Federal İçişleri Bakanlığı’nın yukarıda açıklanan kararı, tüm bu yasal düzenlemelerin bir anlamda delinmesi anlamını taşıdığı aşikârdır.

Karar, Federal İçişleri Bakanlığı tarafından, yabancılar mevzuatının Avusturya’daki tüm uygulayıcı birimlerine gönderilmiş olup bir “Genelge” (Rundschreiben) etkisindedir. Kararda belirtilen hususlar, genel ilkeler şeklinde sunulmuş olup, bundan sonraki başvurularda yön belirleyici nitelik taşımaktadır. Karar kapsamında, Avusturya vatandaşlarıyla evli Türk vatandaşlarının, kamu düzeni ve güvenliğinin tehdit altında olması durumu haricinde, oturma izni alma hakkı mevcuttur. Bu durumdaki vatandaşlarımıza, aile birleştirmesinde aranan diğer koşullar da (yeterli ev, sağlık sigortası, belli ölçüde kazanç vb.) ileri sürülemeyecektir. Bunların dışında, Almanca bilgi düzeyini ispatlayan belge talep edilemeyecektir.

Türk vatandaşları arasındaki evlilik ilişkisinden kaynaklı aile birleştirmesi uygulamasında da 21 yaş sınırı artık aranmayacak, bunlardan Almanca dil belgesi de talep edilmeyecektir. Ancak, bu durumdaki vatandaşlarımızın vize taleplerinin karara bağlanmasında, ev, kazanç, hastalık sigortası

186 ve olumlu adli sicil gibi, Yabancılar Yasası’nın 11 nci maddesinde sayılan kısıtlamalar ve koşullar geçerliliğini koruyacaktır.

Kararın uygulanması, başvuru sahibinin Avusturya’da çalışma hayatına dâhil olma niyetini beyan etmiş olmasına bağlıdır. Avusturya’ya aile birleştirmesi kapsamında yerleşecek vatandaşlarımız, eşlerinin vatandaşlık ilişkisinden bağımsız, başvurularına imzalı bir taahhüt belgesi eklemek suretiyle, bu şekil şartını yerine getirmiş sayılacaktır.

Avusturya’da yerleşik düzene geçtikten sonra, oturma izninin uzatılmasında veya süresiz ikamet izni düzenlenmesinde entegrasyon sözleşmesinde belirtilen usul ve esaslar geçerliliğini koruyacaktır. Zira Yüksek Yargı kararları, ikamet mevzuatı kapsamında 1995 yılından sonra getirilen düzenlemeleri, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi kararı çerçevesinde zorlaştırıcı hüküm niteliğinde değerlendirmemiştir.

Federal İçişleri Bakanlığı, Kararın, herhangi bir yasal düzenlemeye gidilmeden uygulanabilir nitelik taşıdığını savunmaktadır. Nitekim Karar gerekçesinde Türkiye-AB ortaklık hukukunu belirleyen metinlerin aynı zamanda Birlik müktesebatının da bir parçası olarak görüldüğü ve Avusturya tarafından üstlenildiği ifade edilmektedir.

Avusturya, Birlik müktesebatını veya ABAD kararlarını ulusal mevzuatına yansıtma konusunda fevkalade önemli bir adım atmış bulunmaktadır. Federal İçişleri Bakanlığı’nın “yorum” nitelikli bu kararının, yüksek yargı kararlarının zorlayıcı etkilerinden kaynaklandığı aşikârdır.

1.6.7. DİĞER ÖNEMLİ GELİŞMELER