İdari Yaptırımlara İlişkin Öngörülen Uyarı Mekanizması Sorunu

Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Uyarı” başlıklı 46.maddesinde, idari yaptırım uygulanmadan önce işletmecinin uyarılmasına karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Mülga Yönetmelikte buna benzer bir genel bir maddeye yer verilmemiş, ihlallere ilişkin maddelerin bir kısmında uyarı mekanizmasından söz edilmiştir326

. Uyarı ile işletmecinin mevzuata uygun olmayan davranışının düzeltilmesi istenmektedir. İşletmecinin uyarıya rağmen, ihlal niteliğinde olan davranışını düzeltmemesi halinde idari yaptırım kararı uygulanacaktır.

Uygulamada, ihlal niteliğinde olan davranışın tespit edilmesi halinde işletmecinin uyarılmasına karar verilmeden doğrudan idari yaptırım kararı verilip verilemeyeceği tartışılmaktadır. Bu konuya ilişkin idari yargı organlarının farklı nitelikte kararları bulunmaktadır. Danıştay kararlarında EHK’da uyarı mekanizması öngörülmediğinden yönetmelikle bu usulün getirilmesinin hukuka aykırı olduğu vurgulanmaktadır. Bölge İdare Mahkemeleri kararlarında ise, Yönetmelikte öngörülen uyarı mekanizmasının idari yaptırım kararı öncesinde uygulanması gereken zorunlu bir usul olduğu belirtilmektedir. Danıştay’ın söz edilen bu kararların bir kısmında karşı oy bulunduğu ve bu karşı oy görüşünün de Bölge İdare Mahkemeleri kararları ile örtüştüğünü belirtmek gerekir.

110 Danıştay bir kararında327

, EHK’da uyarı mekanizmasına yer verilmemesi nedeniyle kanunda yer verilmeyen bir usulün Yönetmelik ile getirildiği, bu durumun kanunilik ilkesini ihlal ettiği, bu sebeple uyarı mekanizmasının uygulanmasının mümkün olmadığına oyçokluğuyla karar vermiştir328

. Aynı yönde Danıştay’ın birçok kararı bulunmaktadır329.

Kararın gerekçesinde, EHK’da uyarı mekanizmasına yer verilmediği belirtilmişse de, EHK’nın 60.maddesinin 15.fıkrası uyarınca BTK’ya idari yaptırımlara ilişkin hususlarda Yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiş olduğu ve çıkarılan bu yönetmelikte idari para cezalarına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi verildiği göz ardı edilmiştir.

Bu kararın karşı oyunda ise, uyarı usulünün tüketilmesi gereken bir yol olduğu, BTK’ya kanunda idari yaptırımlara ilişkin geniş yetkiler verildiği ve bu yetkiler kapsamında uyarı usulünün düzenlendiği vurgulanmıştır330

.

Başka bir olayda ise, bir işletmeci hakkında elektronik haberleşme güvenliğine ilişkin ihlal nedeniyle BTK’nın kararıyla331

doğrudan idari para cezası yaptırımı uygulanmasına karar verilmiş, idari para cezasının iptali talebiyle dava açılmıştır. İlk derece mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmiş ve bu kararın kaldırılması talebiyle istinaf yoluna başvurulmuştur.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi’nin 14.06.2017 tarih, E.2017/213, K.2017/187 sayılı kararında; “…Dosyanın incelenmesinden, davacı

şirket hakkında, elektronik haberleşme sektöründe şebeke ve bilgi güvenliğine dair olarak mevzuattaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi

327 _{Danıştay 13. Dairesi, T.10.09.2014, E.2014/2632, K.2014/2856,} (http://www.kazancı.com/kho2/ibb/giris.htm), E.T:28.03.2018.

328 _{Anılan karara karşı karar düzeltme yoluna gidilmiş, Danıştay 13. Dairesi’nin 03.09.2015 tarihli ve} 2015/609 E., 2015/2893 K. sayılı kararıyla karar düzeltme talebinin reddine oyçokluğuyla karar verilmiştir.

329 _{Bkz. Danıştay 13. Dairesi, T.13.4.2017, E.2016/3928, K.2017/990; Danıştay 13. Dairesi,} T.13.4.2017, E.2016/3895, K.2017/994; Danıştay 13. Dairesi, T.13.4.2017, E.2016/3909, K.2017/995; Danıştay 13. Dairesi, T.13.4.2017, E.2016/3926, K.2017/992; Danıştay 13. Dairesi, T.13.4.2017, E.2016/3925, K.2017/993, Kararlar için bkz. (https://www.lexpera.com.tr/ictihat), E.T:28.03.2018.

330 _{Ayrıca bkz. Danıştay 13. Dairesi, T.28.1.2016, E.2015/4078, K. 2016/116 sayılı kararının karşı} oyu, (http://www.kazancı.com/kho2/ibb/giris.htm), E.T:28.03.2018.

331 _{BTK’nın 19.04.2016 tarihli ve 2016/DK-SDD/221 sayılı kararı için bkz.(https://www.btk.gov.tr/tr-} TR/Kurul-Kararlari), E.T:26.03.2018.

111

amacıyla gerçekleştirilen denetim sonucunda mevzuata aykırı olarak log tutma yükümlülüğünü gerektiği gibi yerine getirmediğinin tespit edildiği ve 2014 yılındaki not satış tutarının yüzbinde yirmibeşi oranında idari para cezası uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Hizmetten yararlananların menfaatlerinin, bu hizmeti sunan İşletmeciler tarafından mümkün olduğunca en üst noktada korunması için İşletmecilere yükümlülükler, davalı İdareye de denetim, gözetim ve yaptırım yükümlülükleri getirilmiştir. Buna göre, sistemin uygulanması sırasında ortaya çıkması muhtemel aksaklıkların ve İhlallerin giderilmesi ile tüketicilerin mağduriyetinin engellenmesi davalı idarenin denetim ve gözetim yükümlülüğü kapsamında ise de; verilen cezaların ağırlığı ile yeni yürürlüğe giren yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, işleticilerin bir ihlal sebebiyle idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, ihlale konu durum sebebiyle uyarılması suretiyle adil bir denge sağlanmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin log tutma yükümlülüğü gerektiği gibi yerine getirmemek fiil sebebiyle idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, söz konusu ihlali sebebiyle uyarı mekanizmasının kullanılarak bundan sonraki işlemlerinde bu konuda uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasına dair davaya konu işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir” denilmek suretiyle,

Yaptırımlar Yönetmeliği’nde düzenlenen uyarı mekanizması ile işletmecinin idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce ihlale konu durumu düzeltmesi için uyarılmasının öngörüldüğü, bu usule başvurulmadan idari para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu ve somut olayda uyarı mekanizması işletilmeden idari para cezası verildiğinden uygulanan idari para cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkeme kararlarının birçoğunda332

“uyarı mekanizması”nın idari para cezası uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir usul olduğu ve bu usule başvurulmadan idari para cezası uygulanmasının işlemi sakatladığı ifade edilmektedir. Yargı makamlarının farklı nitelikteki kararları “uyarı mekanizması”nın hukuki niteliğini belirlenmesini engellemekte ve farklı uygulamaların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. BTK da, kimi kararlarında uyarı mekanizmasını

332 _{Bkz. Ankara BİM 7. İDD, T.15.2.2017, E.2017/34, K.2017/20; Ankara BİM 7. İDD, T. 26.4.2017,} E.2017/123, K.2017/114; Ankara BİM 7. İDD, T.14.12.2016, E.2016/76, K.2016/124, Kararlar için bkz. (https://www.lexpera.com.tr/ictihat), E.T:28.03.2018.

112 işletirken333

, kimi kararlarında ise doğrudan idari para cezasının uygulanmasına334 karar vermektedir.

Belirtmek gerekir ki, idari yaptırıma karar verilmeden önce uyarı mekanizmasına başvurma zorunluluğunun da bazı şartları vardır. Uyarı mekanizmasına başvurulurken Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 44.maddesinde düzenlenen ölçütlere göre bir değerlendirme yapılması gerekir. Yani, işletmecinin herhangi bir ekonomik kazanç elde etmemiş olması, tekrar eden bir ihlal bulunmaması ve daha önce böyle bir konuda söz konusu işletmeciye benzer bir yaptırım uygulanmamış olması gibi durumlarda uyarı mekanizması işletilebilecektir. Devamlı olarak yükümlülüklerini ihlal eden bir işletmeci hakkında uyarı mekanizması işletilmeden de doğrudan idari yaptırımın uygulanabilmesi gerekir. Ayrıca, uyarı mekanizması, Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 23, 24, 25, 31 ve 32.madde hükümlerine uygulanmayacaktır.

Bu açıklamalar çerçevesinde, uyarı mekanizmasının idari yaptırım kararları öncesinde öngörülen ve işletilmesi gereken bir yol olduğu, istisnai olarak 44.maddedeki ölçütler dikkate alınarak ve kararın gerekçesinde de açıkça gösterilmek suretiyle uyarı mekanizması işletilmeden idari yaptırım kararı uygulanabileceği kanaatindeyiz. Ancak, BTK’nın doğrudan idari yaptırım kararı uygulaması ve doğrudan idari yaptırım kararının uygulanmasına ilişkin herhangi bir gerekçeye yer vermemesi uygulanan idari yaptırım kararını sakatlayacaktır.

2. Yetkilendirmesi İptal Edilen İşletmecilerin Yeniden