C. Cezaî şartın indirilmesi
3. İşverenin Tacir Olması Durumunda Cezai Şartın İndirilmesi
Kanun koyucu Türk Ticaret Kanunu’nda81 tacirler hakkındaki cezai şart hükümleri ile ilgili olarak Borçlar Kanunu’ndan farklı bir takım hükümler getirmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun ücret ve cezanın tenkisi kenar başlığı taşıyan 24. maddesine göre “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2. fıkrasıyla 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez”. Türk Ticaret Kanunu’nun bu maddesi Borçlar Kanunu’nun 161/son
77 Aynı yönde; Y. 9.HD, T.25.09.1997, E.1997/12386, K. 1997/6371, GÜNAY, Şerh, s.374.
78 Y.HGK, T. 02.02.2005, E.2004/9-759, K.2005/9, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası;
Y.13.HD, T.28.06.2005, E.2005/4458, K.2005/11078, Kazancı Mevzuat Ve İçtihat Bilgi Bankası; Y. 13HD, T.20.05.2008, E.2008/1540, K.2008/6896, Kazancı Mevzuat Ve İçtihat Bilgi Bankası; Y. 13.HD, T.20.05.2008, E.2008/1958, K.2008/6943, Kazancı Mevzuat Ve İçtihat Bilgi Bankası.
79 EREN, s. 1140; TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 154; OĞUZMAN/ÖZ, s.884; KOCAAĞA,
s.223,224; Aksi görüşte olan yazarlara göre cezai şart ifa edildikten sonra bir kısmının iadesi talep edilebilir. Ancak, hakim bu durumda borçlunun cezai şartı ödemiş olması nedeni ile borçlunun ekonomik durumunu daha dikkatli şekilde ele almalıdır. FEYZİOĞLU, s.404, dn.144; TEKİNAY/
AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 356;
80 Y. 11.HD, T.10.03.1997, E.1996/4495, K.1997/2014, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası,
(www. kazanci.com.tr) Erişim Tarihi. 03.02.2008.
maddesinin bir istisnasını oluşturur. Fahiş cezai şartın indirilememesi için borçlunun tacir olması ve borcun tacirin ticari faaliyeti ile ilgili olması gerekir82.
Türk Ticaret Kanunu’nun ticari işi tanımlandığı 3. maddesine göre, “Bu Kanunda tanzim olunan hususlarla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işler ticari işlerdendir”. Bu maddeye göre; tacir işveren ile işçi arasındaki iş ilişkisi işverenin ticari faaliyeti ile ilgili olup işveren yönünden ticari iş mahiyetindedir83. Kural olarak işverenin ticari faaliyeti ile ilgili olan iş sözleşmesinde yer alan cezai şartın bu nedenle indirilememesi gerekir.
Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesindeki bu hükmün tacirin mahvına neden olacak derecede ağır olması halinde işveren bakımından uygulanmayacağını içtihat etmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 1997 yılında verdiği emsal kararında “Cezai şart borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir şart iptal edilir. Tacir işveren ile işçi arasındaki ilişki ticari nitelikte değildir. Bu nedenle askerden dönen işçiyi işe almayan işverenin ödemesi gereken cezai şart indirilebilir” şeklindeki görüşü ile tacir işveren ile işçi arasındaki iş ilişkisini adi ilişki niteliğinde olduğunu kabul etmiştir ve cezai şartın Borçlar Kanunu’nun 161/son fıkrasına göre indirilmesine karar vermiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yakın tarihli bir kararında da aynı görüşünü sürdürmüştür. Hukuk Genel Kurulu’nun kararına göre; “İş hukukunun kendine özgü yapısı uyarınca, tacir sıfatını taşıyan işveren ile işçi arasında İş Kanunu hükümleri çerçevesinde düzenlenen bir hizmet sözleşmesinin, işveren bakımından Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesi anlamında ticari iş niteliğinde değildir. Tacir işveren ile işçi arasındaki iş ilişkisi İş Kanunu hükümlerine tabi, kendine özgü bir hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmelidir. İşçi-işveren ilişkilerinin kamu düzeni ile ilgili olması da bu
82OĞUZMAN/ÖZ, s. 885; ARKAN Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2004, s.138-139; POROY Reha/YASAMAN Hamdi, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2001, s.112; BATTAL Ahmet,
Tacirin İş Kanunu’na Tabi Bir Sözleşmeden Doğan Cezai Şart Borcuna TK.24 (İndirim Yasağı) Uygulanabilir Mi?, BATİDER 1999, C.XX, S.2, s.20-21; BAŞBUĞ, Cezai şarttan İndirim, s.,
KOCAAĞA, s.257-258; “Münhasıran ticari olmayan hadiselere tatbik edilmesi icap eden Borçlar
Kanunu’nun 161. maddesinin son fıkrasının ticari muamelelere teşmiline imkan yoktur”. Y.İBK, T. 03.07.1940, E.1940/7, K.1940/71, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası. (www.kazanci.com.tr) Erişim Tarihi. 06.08.2008.
kabulü zorunlu kılar. Keza, İş Hukukunun temel ilkelerinden biri olan "tarafların dengeli tutulması" ilkesi de bunu gerektirir. İş akdindeki cezai şart borçlusu işveren tacir de olsa, Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesindeki emredici hüküm uyarınca, fahiş görüldüğü takdirde cezai şarttan re'sen indirim yapılması zorunludur”84.
Hukuk Genel Kurulu’nun son kararında 10 kurul üyesi karşı oy kullanmıştır. Karşı oyun gerekçesi ise şöyledir: “İş Kanunu hükümlerine tabi bir hizmet sözleşmesinde Türk Ticaret Kanunu'nun 24'üncü maddesinin uygulanamayacağı kabul edilmiş ve İş Kanunu hükümlerinin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine nazaran daha özel bir düzenleme olduğu savunulmuştur. Bu görüşün hukuksal hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. Zira, Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi hiçbir sözleşme şekli ve niteliğinden söz etmeksizin, salt sözleşme borçlusunun tacir olması halindeki cezai şart sorumluluğunu düzenlemiş bulunmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun 24.madde hükmü, mahkemeye yönelik olarak emredici bir şekilde oluşturulduğuna göre, bu hükmün mahkemelerce resen dikkate alınması gerekir. "Tacir olmanın hükümleri" üst başlığının kapsamında ve "Ücret ve cezanın tenkisi" alt başlığı altında düzenlenen bu hükümle, tacir olan kişilerin, ticari işlerini yürütürken, tacir olmayanlara göre, daha çok riziko altına girmelerinin doğal sonucu olarak yine TTK'nun 20/2. maddesi gereğince basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün bir sonucu olduğu kabul edilmektedir”.
Yargıtay’ın tacir işveren ile işçi arasındaki sözleşmeyi ticari iş niteliğinde kabul etmediği kararları doktrinde eleştirilmiştir. Doktrindeki bu görüşe göre; iş sözleşmesine kamu düzeni gerekçesi ile emredici hükümler yolu ile müdahale edilmesindeki amaç; sözleşmenin güçsüz tarafı olan işçi aleyhine hükümler getirilerek işveren lehine sonuçlara ulaşmanın önüne geçilmesidir. Yargıtay ise bu kararında işveren lehine işçi aleyhine sonuç doğuracak bir hüküm kurmuştur ki, bu yorum tarzı İş Hukukunun kendine özgü yapısına uygun düşmez. Tacir işveren yönünden Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesinin uygulanmaması amaçlanıyor ise
84 YHGK, T. 02.02.2005, E.2004/9-759, K.2005/9, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası; Aynı
yönde “Kural olarak tacir cezai şartın indirilmesini talep edemezse de; cezai şart tacir olan borçlunun ekonomik yönden mahvına neden olacak derecede yüksek ise indirim yapılabilir”. Y. 9.HD, T.19.04.2007, E.2006/11401, K.2007/3998, “ UYAP Mevzuat ve İçtihat Bankası; “Tacirin mahvına neden olacak cezaî şartın Borçlar Kanunu m. 20 gereği indirilmesi gerektir. Fahiş cezaî şartların indirimine olanak sağlayan BK 161/son hükmü iş sözleşmesi ilişkilerinde uygulanır”. Y. 9.HD, T.19.03.1998, E.1998/3108, K.1998/5558, GÜNAY, Şerh, s.376.
yorum kurallarını zorlamak yerine yeni bir kanun hükmü getirilerek bu yöndeki görüş kanunlaştırılması daha uygun olacaktır85.
Kanımızca doktrindeki görüş gerekçesi ve sonuç itibarı ile yerindedir. Türk Ticaret Kanunu’nun ticari işi tanımlayan 3. maddesi ve tacirin ticari işlerinde cezai şartın indirilmesini isteyemeyeceğini düzenleyen 24. maddesinin açık hükümlerine karşın iş hukukunun kendine özgü niteliği kuralına dayandırılarak tacirin Borçlar Kanunu’nun 161/son hükmünden yararlanmasını sağlamak açıkça kanun hükümlerine aykırılık teşkil eder. Ayrıca, bu yorum tarzı Yargıtay’ın kararında belirtilenin aksine işçinin aleyhinedir. Tacir, basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğün sonucu olarak tacir, cezai şartın hüküm ve sonuçlarını tartarak hukuki ilişkiye girmelidir.