Cezai şart, geçerli bir asıl sözleşmenin mevcut olmasına bağlı olup asıl sözleşmenin geçersizliği cezai şartı da doğrudan etkileyecektir.
İş Kanunu’nun 8.maddesinde süresi bir yıl veya daha uzun olan belirli süreli iş sözleşmelerinin 16. maddesinde takım sözleşmesi ile oluşturulan iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Yazılı yapılması gereken bu tür sözleşmelerde cezai şartın da yazılı olarak kararlaştırılması gerekmekte olup bu husus cezai şartın geçerliliği yönünden şarttır. Asıl sözleşmenin yapılmasının ardından cezai şart kararlaştırılması halinde dahi cezai şart sözleşmesinin yazılı de yapılması gerekmektedir. Uygulamada, çoğu iş ilişkisinde cezai şart içeren sözleşmeler yazılı şekilde düzenlenmekte ve hem cezai şartın yazılı metine
198YİBK, T.18.06.1958, E.1957/20, K.1958/9, Resmi Gazete, 30.09.1958, 10020.
199 İlgili tüzük 28/04/2006 tarih ve 26512 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 07/04/2006 Tarih ve
2006/10330 sayılı “Ağır ve Tehlikeli İşler Tüzüğünün Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Tüzük’ün 1. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup, 16.06.2004 Tarihinde 25494 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre İlgili Bakanlıklarca yeterliliği kabul edilen kursları bitirip, o işi meslek edinmiş olan kadınlar ile 16 yaşını doldurmuş genç işçiler EK-1'deki çizelgede 36. sırasından 66. sırasına kadar (66 dahil) belirtilen işlerde çalıştırılabileceği düzenlenmiştir.
200Y.10.HD, 1998/8919, K.1998/8877, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası,
(www.kazanci.com.tr) Erişim Tarihi. 04.08.2008.
201 ÇENBERCİ, İş Kanunu Şerhi, s.64-65; TUNÇOMAĞ, İş Hukuku, s.170; NARMANLIOĞLU I,
aktarılması ile belirliliği sağlanmakta hem de cezai şartın geçersiz olmasının önüne geçilmektedir202.
İş sözleşmesinin konusunun genel ahlak kurallarına aykırı olması, sözleşmenin geçersizliği için yeterli olmayıp aynı zamanda bu tür faaliyetlerin hukuk düzenince yasaklanmış olması gerekir. Bu durumda hukuka uygunluk şartı mevcut olduğu için ahlaka aykırılık nedeni ile sözleşmenin geçersizliğinden söz edilemez. Örneğin; genelevde çalışan işçi ile işveren ararsındaki iş sözleşmesi geçerli olup bu tür bir iş ilişkisinde sözleşmenin genel ahlaka aykırılığı nedeni ile cezai şartın geçersizliği iddiası ileri sürülemeyecektir. Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü’ne göre203; genelevlerin ve genelevlerde çalışan genel kadınların tabi olacağı hükümler kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Genel kadınların204 işveren ile yaptıkları iş sözleşmesi ahlaka aykırı görünse dahi, genel kadınların faaliyetleri mevcut hukuk düzenince kabul edilmiş ve sosyal güvence altına alınmıştır205.
Mevcut yasal düzenlemelere göre cezai şartın hangi durumlarda geçersiz olacağına ilişkin bir hüküm olmamakla birlikte Yeni Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 419. maddesinde “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir” şeklinde bir kurala yer verilmiştir. Borçlar Kanunu Tasarısı ile birlikte Yargıtay’ın iş ilişkisinde cezai şart ile ilgili yerleşik uygulamalarının ve iş hukukunun işçi yararına yorum ilkesinin bir bütün halinde kanun metnine dönüştürüldüğü söylenebilir. Ancak Yargıtay’ın yeni uygulamaları ve doktrindeki görüşlere göre yukarıda izah edildiği üzere haklı nedene dayalı olarak işçi aleyhine
202 “Taraflardan herhangi birinin sözleşme süresi dahilinde sözleşmeyi fesih yoluna gitmesi halinde
42000 DM cezai şart ödeyeceği sözleşmede kararlaştırılmış olup…” YHGK, T. 26.12.2001 E.2001/9- 1175, K.2001/1166, ALPAGUT, Değerlendirme 2001, s.124.
203 R.G. T.19.04.1961, S. 10786; “Tespite konu işyerinin genelev olması ve burada çalışanların
periyodik sağlık kontrolünden geçmelerinin yasal zorunluluk dahilinde bulunması ve yine ahlak zabıtasında kayıtlarının olması gerektiğinden ilgili mercilerden iş bu kayıtlar ile Sosyal Sigortalar Kurumu nezdindeki işyeri dosyası ve işveren nezdindeki davacı işçiye ait tüm işyeri kayıtları celp edilmelidir”. Y. 9.HD, T. 22.12.1998, E.1998/9194, K.1998/9191, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası.
204 Tüzüğün 15. maddesinde genel kadın; başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi
sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlar olarak tanımlanmıştır. CENTEL, hukuk düzenince genel kadın olarak kabul edilmeyen bir kadınla yapılan sözleşmenin hem kanuna hem ahlaka aykırılık nedeni ile geçersiz olacağını belirtmiştir. CENTEL, İş Hukuku, Cilt I, s.116,117.
205TUNÇOMAĞ, Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal Sigortalar, İstanbul 1990, s.102; TUNÇOMAĞ, Sosyal Sigortalar, s.102;DEMİRCİOĞLU/CENTEL, s.94; TEKİNAY/AKMAN/ BURCUOĞLU/ALTOP, s. 399 ve dn.7.
tek taraflı cezai şart kararlaştırılabilir. Bu konudaki en güzel örnek eğitim karşılığı cezai şarttır. Tasarının bu hali ile yerleşik iş hukuku uygulamasının göz ardı edildiği ve emredici nitelikte bir kanun hükmü getirilerek iş ilişkisindeki ihtiyaçları cevapsız bırakacağı açıktır. Tasarının bu hükmü ile iş sözleşmesinde eğitim gideri karşılığı olarak veya rekabet yasağı karşılığı olarak cezai şart kararlaştırılamayacağını düzenlemek amacını taşıdığı söylenemez. Kanımızca, tasarının bu hükmü yerinde değildir. Cezai şarta ilişkin düzenlemeye Borçlar Kanunu tasarısının genel hükümler kısmında yer verilmiştir. Tasarının hizmet sözleşmesi bölümünde ise iş sözleşmesindeki cezai şart hükmü yeniden ele alınmıştır ve doktrin görüşüne ve yerleşik uygulamalarına aykırı bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu konuda mevcut yasal düzenlemede olduğu gibi cezai şart ile ilgili hükümlerin genel hükümlerde düzenlenmesi ve iş ilişkisinde cezai şarta yer verilmeyerek süregelen uygulamanın devam etmesi sağlanarak bir sonuca gidilebilir. İkinci bir çözüm yolu olarak ise; mevcut uygulamanın yasalaştırılması amaçlanıyor ise; iş ilişkisinde tek taraflı cezai şartın haklı nedenin bulunması halinde geçerli olacağı belirtilerek mutlak emredici hükmün katiliği kaldırılabilir. KARAGÖZ, tasarının bu maddesinin “hizmet sözleşmesinde işçi aleyhine cezai şart ancak haklı, ekonomik ve sosyal nedenlerin bulunması durumunda öngörülebilir. Aksi takdirde, cezai şart yoluyla işçinin hizmet sözleşmesini fesih hakkı tek taraflı olarak ağırlaştırılamaz” şeklinde değiştirilmesinin İş hukukundaki değişim, gelişim ve ihtiyaçlara daha uygun olacağını belirtmiştir206.