C. Cezaî şartın indirilmesi
2. Cezaî şartın indirilmesi için gerekli şartlar
Cezai şartın indirilmesi için öncelikle muaccel bir cezai şart olmalı, taraflar arasında geçerli bir cezai şart sözleşmesi olmalı, cezai şart miktarının aşırı olması, borçlunun indirim talebinde bulunması ve cezai şartın ifa edilmemiş olması gerekir. a. Geçerli Bir Cezai Şart Sözleşmesinin Varlığı
Fahiş olduğu gerekçesiyle cezai şartın indirilmesinin talep edilebilmesi için her şeyden önce geçerli bir cezai şart anlaşmasının varlığı gerekir. Kural olarak bütün cezai şartlar indirime esas teşkil edebilirler. Cezai şart hükmü veya asıl borcun yer aldığı sözleşmenin geçersiz olmasından dolayı asıl borç feri borç ilişkisi gereği hükümsüz hale gelirse indirim yapılması mümkün değildir. Bu gibi hallerde cezai şart ifa edilmiş ise sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenebilir65.
İndirim yapılabilmesi için cezai şartın iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi ile dernek veya sendika tüzüğü ile kararlaştırılması olması önem arz etmez. Önemli olan cezai şart sözleşmesinin geçerli olmasıdır.
b. Cezaî Şartın Muaccel Olması
Borçlar Kanunu’nda cezaî şartın indirilmesi için muaccel olmanın gerektiği yönünde açık bir hüküm bulunmasa da, bu durum indirim için cezai şartın muaccel olmasının gerekmediği şeklinde yorumlanamaz. Çünkü muaccel olmayan ceza edimi bağımsız bir nitelik kazanmadığı gibi, muaccel olmayan cezaî şartın indirilmesinde
63 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 129. 64 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 130. 65 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 142.
borçlunun önemli bir menfaati bulunmamaktadır. Aynı zamanda cezaî şart muaccel olmadan fahiş olup olmadığının tespiti de mümkün değildir66.
c. Cezaî şartın aşırı miktarın yüksek olması
Cezaî şartın indiriminin en önemli nedeni borçlunun ödeme yükü altına girdiği cezaî şart miktarının aşırı derecede yüksek olmasıdır. Kanun cezaî şart miktarının aşırı olup olmadığının tespitini hâkime bırakmıştır. (BK m.161/III). Ancak hâkime bu değerlendirmeyi yaparken kullanacağı ölçüler verilmemiştir. Hâkim, cezai şartın aşırı olup olmadığını tespit ederken somut olayın özelliklerini adalet ve hakkaniyet çerçevesinde değerlendirecektir67.
Cezaî şart miktarının fahiş olması halinde ahlâka da aykırılık teşkil edeceği söylenemez. Cezaî şart miktarının aşırı yüksek olması, onun ahlâk ve adaba aykırı sayılması için yeterli değildir. Cezaî şartın miktarının aşırılığının yanı sıra, borçlunun iktisaden yıkımını hedef almış olması gibi diğer başka saiklerin varlığının aranması gerekir68.
Kanunda hâkimin fahiş cezaları indirmede hangi kıstaslardan yararlanacağı hususu açıklanmamıştır. Bununla birlikte uygulamada indirim miktarını belirlemede hâkime yardımcı olabilecek bir takım ölçütleri ortaya koyulmuştur. Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre, cezai şarttan indirim yapılırken; tarafların iktisadi durumu, borçlunun ödeme kabiliyeti ile birlikte borcunu yerine getirmemiş olmasından dolayı sağladığı menfaat, alacaklının çıkarları, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeye aykırı davranış nedeni ile doğan zarar tutarı göz önünde tutulmak suretiyle indirimin gerçekleştirilmesi gerekir69.
aa. Alacaklının menfaatleri
66 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 144; OĞUZMAN/ÖZ, s. 884; GÜNAY, Cezai Şart, s.180; BAŞBUĞ, Aydın, “Tacir İşveren ve İş Hukukunda Cezai şarttan İndirim”, Prof. Dr. Kamil Turan’a
Armağan, KAMU-İŞ, 2003, C.7, S.2, s.243; KOCAAĞA, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara 2003, s.226.
67 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 144; EREN, s. 1141; OĞUZMAN/ÖZ, s. 885; KOCAAĞA, s.229. 68 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 145; EREN, s.1141.
69 YHGK, T. 26.12.2001, E.2001/9-1175, K.2001/1166, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası,
(www.kazanci.com.tr) Erişim Tarihi. 06.08.2008; YHGK, T.16.04.1986, E.1984/13-730, K.1986/416, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası(www.kazanci.com.tr) Erişim Tarihi. 06.08.2008; Y.13.HD, 11.10.2005, E.2005/10534, K.2005/15033, Kazancı Mevzuat Ve İçtihat Bilgi Bankası(www.kazanci.com.tr) Erişim Tarihi. 06.08.2008.
Borçlunun aleyhine olan cezai şart ile alacaklının sözleşmenin ifası dolayısıyla elde edeceği menfaat arasındaki oran hâkim tarafından göz önünde tutulmalıdır. Alacaklının akdin ifasından elde edeceği tüm maddî, manevî menfaatler alacaklı lehine değerlendirilmelidir. Alacaklının menfaatleri değerlendirilirken, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle uğramış bulunduğu tüm zarar değerlendirilmelidir. Cezai şart borçlunun edimini gereği gibi ifa etmesini sağlama amacını taşıdığı için cezai şart miktarının muhtemel zarar miktarından daha yüksek kararlaştırılmış olması cezai şartın amacına aykırılık teşkil etmez. Borçlu borca aykırı hareketi neticesinde alacaklıyı önemli ölçüde zarara uğratmış ise borçlunun indirme talebi reddedilmelidir70.
bb. Borçlunun Kusurunun Ağırlığı
Cezaî şartın ağırlığının tespitinde borçlunun kusurunun ve kusurunun ağırlık derecesinin tespiti de önem arz eder. Borçlunun kusuru çok ağır ise cezai şart az miktarda indirilebilecekken, kusuru çok hafif olan borçlu yönünden ise daha lehe bir değerlendirme yapılacaktır. Örneğin; borca aykırı hareket yardımcı kişinin kusuruna dayanmaktaysa borçlu lehine yorumlanmalı ve yüksek oranda indirim yapılabilir. Ancak borçlunun borca aykırı davranışta kusurunun hafif olması nedeni ile cezai şartın muhakkak indirilmesi gerektiği sonucuna varılamaz71.
cc. Borca Aykırılığın Ağırlığı
Borca aykırılık ve borçlunun kusuru farklı kavramlardır. Borca aykırılık konusunda hâkimin dikkat etmesi gereken husus borçlunun ne kadar borcuna uygun davrandığını belirlemektir. Borca aykırılık ağır ise cezai şartın aşırı olduğu kabul edilmemeli ve cezai şart indirime tabi tutulmamalıdır. Örneğin; işçinin rekabet yasağı sözleşmesine uymayarak işverenin işyerinin bulunduğu binanın içerisinde işverene rakip bir müessese kurarsa borca aykırılık ağır sayılmalı ve cezai şartın indirilmesi talebi reddolunmalıdır72.
70 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 146; OĞUZMAN/ÖZ, s. 884; BİLGE, s.121-122; KOCAAĞA,
s.233-234
71 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 148,149; KOCAAĞA, s.236.
dd. Tarafların Ekonomik Durumu
Tarafların ekonomik durumları da cezaî şartın fahişliğinin tespitinde dikkate alınmalıdır. Ekonomik durum itibariyle borçlu, aşırı cezaî şartı kabule zorlanmışsa, bu durumda borçlu lehine yorum ile cezanın fahişliğine karar vermek gerekirken, borçlunun ekonomik olarak güçlü olduğu durumda cezanın fahiş olmadığı yönünde bir karar verilebilir73. İş ilişkisinde genellikle ekonomik yönden güçsüz olan işveren karşısında işverene tabi ve işverenden ücret alarak geçimini sağlayan işçi bulunmaktadır. Ayrıca, İş Hukukunun işçiyi koruma ilkesi gereği de tafraların ekonomik yönden eşitsizliği nedeni ile fahiş cezai şartın indirilmesini haklı kılar74.
d. Borçlunun indirme talebinde bulunması
Aşırı cezai şartın indirilmesi için borçlunun talepte bulunmasının gerekip gerekmediği konusu doktrinde tartışmalıdır. Birinci görüşe göre; indirim hakkı yenilik doğurucu bir hak olup bu nedenle hâkimin resen indirim yapabileceğinin kabulü mümkün değildir 75. İkinci görüşe göre ise; Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesi kamu düzenine ilişkin olup borçlu talep etmese de hâkim her somut uyuşmazlıkta re’sen dikkate alınarak cezai şart indirilmelidir76.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında ise; “hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis etmek zorundadır. Borçlar Kanununun 161’inci maddesinin son fıkrasındaki hüküm kamu düzeni ile ilgili olup görevinden ötürü hâkimin kendiliğinden göz önünde bulundurması gerekir. Yapılacak indirimde objektif esaslar göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla ve Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatlarına göre, hâkimin bu hükmü, bir talebe hacet kalmadan resen uygulaması gerekir,” şeklindeki gerekçesi ile tarafların bu yönde talebinin bulunmasının
73 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 149.
74 “Borçlunun iktisaden zayıf olduğu durumlarda cezadan indirim yapılması, aynı hukukî durumda
bulunmasına rağmen ekonomik açıdan güçlü olan borçlu için farklı çözüm tarzının benimsenmesi hakkaniyete aykırılık teşkil etmeyecektir”. Y. HGK, T.02.02.2005, E.2004/9-759, K.2005/9, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası.
75 TUNÇOMAĞ, Cezai Şart, s. 151; TUNÇOMAĞ, Borçlar Hukuku, s.887
76 FEYZİOĞLU, s.403; SEROZAN Rona, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s.232; REİSOĞLU,
s.391; GÜNAY, Cezai Şart, s.174; KILIÇOĞLU, s. 584; MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, Ankara 2005, s.522; ARICI, Cezai Şart, s.40.
gerekmediğini hükme bağlamıştır77. Yargıtay aşırı cezai şartın borçlunun talebi olmasa da re’sen dikkate alınarak indirilmesi gerektiği yönündeki görüşünü devam ettirmektedir78.
e. Cezai Şart İfa Edilmemiş Olmalıdır
Cezai şartın ifası ile borç sona ereceği için borçlu cezai şartı ifa ettikten sonra indirim talebinde bulunamaz79. Yargıtay’ın da görüşü aynı yönde olup somut bir uyuşmazlıkta bu hususu “Cezai şart ödenmişse, hâkim bunu daha sonra indiremez” şeklinde karara bağlamıştır80.
Kanımızca cezai şartın ifa edilmiş olması cezai şartın indirilmesine engel teşkil eder. Ancak borçlunun ihtirazi kayıt ileri sürerek cezai şartı ifa etmiş olması durumunda indirim talep ederek şartları oluşmuşsa ödediği miktarın bir kısmını geri alabilmelidir.