İştirak

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçuna iştirak etmek, failin suçun oluşmasını bizzat gerçekleştirmeyerek, icrasına iştirak etmesi olarak tanımlanmaktadır. Failin TCK’nın 188/3. maddesi kapsamındaki işlenen suça iştirak etmiş sayılabilmesi için, suçun kasten ve hukuka aykırı bir şekilde işlenmiş olması gerekir453_{. Uygulamada uyuşturucu veya uyarıcı} madde imal ve ticareti suçlarının tek kişi tarafından işlenmesine rastlamak pek mümkün

değildir. Bunun en büyük nedeni suçun işlenmesinde sağladığı kolaylık ve yakalanma riskini en aza indirmesi nedeniyle çok kişi tarafından bir araya gelinmek suretiyle işlenmesinin tercih edilmesidir454.

TCK’nın 188. maddesi kapsamında düzenlenen suçlar açısından her türlü iştirak hali mümkündür. Dolayısıyla iştirak bir özellik göstermediğinden, bu suçlara iştirake ilişkin genel hükümler uygulama alanı bulur455

.

Ancak burada irdelenmesi gereken önemli bir husus TCK’nın 188/5. maddesine getirilen yeni düzenlemedir. Bilindiği üzere, 5237 sayılı kanunun 188/5. maddesinde 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı kanunun 66. maddesiyle yapılan değişiklikle; ‘Yukarıda fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat arttırılır.’ düzenlemesi getirilerek, sadece bu suçların örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmemiş, bunun yanında üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi haline de yer verilerek, örgüt dışında, farklı bir ‘ birlikte işleme’ şekli düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile amaçlanan, suçun örgüt faaliyetinde işlenmesi ile örgüt kabul edilmeyen ancak bir teşekkül sayılabilecek yapılanmalar arasında bir fark yaratmaktır456

. Fail sayısının iki olması durumunda da genel iştirak hükümlerine göre sorumluluk belirlenecektir457.

Kanun metnindeki değişikle fıkraya eklenen ‘üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi’ ifadesinden, suça iştirak çeşitleri açısından ne anlaşılması gerektiği hususunda tartışmalar mevcuttur.

Suça iştiraki düzenleyen TCK’nın 37/1. maddesine göre, ‘suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur’ hükmüne yer verilmiştir. Bilindiği üzere 5237 sayılı kanunumuzda getirilen yeni sisteme göre suça katılma şekillerinin “faillik, azmettirme ve yardım etme” şeklinde olduğu belirtilmiştir458

.Burada kanunun metninden, yani lâfzî yorumundan sadece ‘birlikte gerçekleştirenlere’ fail olarak sorumlu tutulmuş yani fail sıfatı yüklenmiştir. Yani bu durumda kanunda tanımlanmış diğer iştirak hallerinden azmettiren ve yardım eden sıfatlarına sahip kişiler, 188/5. maddesi kapsamında birlikte işleyenler arasında değerlendirilmeyecektir. Başka bir anlatımla, yapılan değişikliğe hem lâfzî hem de amaçsal olarak yaklaşıldığında farklı değerlendirmeler

454 Akkaya, 2013: 75-76; Doğan Karakaş, 2015: 213.

455 Zafer: 25; Balcı, 2009: 190; Özbek vd., 2014a:754; Yolcu, 2015: 136. 456 Özbek vd., 2014a:755.

457 Yolcu, 2015: 139. 458 Yolcu, 2015: 136.

çıkabilecektir. Lâfzî yorumla yaklaşılacak olursa, TCK’nın 188/1. ve 3. maddelerinde yer alan suç tiplerinin üç veya daha fazla kişi tarafından "birlikte" işlenmiş olmasından anlaşılması gereken, üç veya daha fazla kişinin işlenen suç üzerinde "birlikte fail" olarak hâkimiyet kurmaları anlaşılacaktır. Çünkü yasa koyucu kanun metninde sadece "üç veya daha fazla kişinin işlemesi halinde" dememiş, özellikle 'birlikte' ifadesini de kullanarak, eylemin bu kişilerce birlikte işlenmesine vurgu yapmıştır. Amaçsal bir yorumla yaklaşılacak olunursa, mevcut düzenlemenin suçun temel şekline değil cezayı ağırlaştıran nitelikli haline ilişkin olduğu, bu hükümdeki "birlikte" ifadesinin sadece TCK’nın 37/ 1. maddesi anlamında birlikte failliği değil suça iştirakin diğer görünüş şekilleri olan azmettirme ve yardım etmeyi de kapsadığı düşünülebilir. Yasa koyucunun değişikliği kaleme alma şeklinden veya gerekçesinden iradesinin hangi yorumu esas aldığını belirlemek imkânsızdır. Bu nedenle bu değişikliğin kaleme alınış şekli yasa yapma tekniği açısından problemlidir459

.

Konu ile ilgili öğretide farklı görüşlerde mevcuttur. Tezcan/Erdem/Önok’a göre; nitelikli hal, her türlü iştirak hali için değil, sadece "birlikte faillik" bakımından söz konusudur ve en az üç müşterek fail bulunmalıdır460

. Müşterek failliğin tanımına bakacak olursak, birden çok kişinin, birlikte suç işleme kararına bağlı olarak ve suçun kanuni tanımında yer alan fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak, suçun icra hareketlerini gerçekleştirmesi anlamına gelmektedir 461 . Müşterek faillik kurumunda, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi gerekir ve suçun icrası üzerinde işbölümü ve müşterek hakimiyet gereklidir. Müşterek faillik, bağlılık prensibine gerek duyulmadan, birlikte suç işleme kararı ve işbölümüne dayandığı için, failler işlenen haksızlıktan doğrudan doğruya ve karşılıklı olarak sorumlu tutulacaklardır462. Yine Tezcan/Erdem/Önok’a göre; Bu asgari sayı belirlenirken suça azmettirme ve yardım etme şeklinde iştirak edenler, asgari sayının belirlenmesinde dikkate alınmaz. Ancak eğer müşterek faillerin sayısı üç veya daha fazla ise, nitelikli hal, suça azmettiren ya da yardım eden olarak iştirak eden kişiler için de uygulanmalıdır463

.

Aksi bir görüşte olan Yurtcan’ a göre ise; suçun işlenmesine iştirak eden bir fail hangi sıfatı taşırsa taşısın(asli maddi fail, azmettiren) bu hükümde belirtilen fail sıfatına dâhildir ve bu hükümde belirtilen sayı içerisinde değerlendirilmelidir464

.

Bu değerlendirmeden sonra yeniden TCK’nın188/5. maddesine dönülecek olunursa; kanun metnindeki değişikle fıkraya eklenen ‘üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte 459 Özbek vd., 2014a:754. 460 Tezcan vd., 2014:723. 461 Koca ve Üzülmez, 2009: 401. 462 Özgenç, 1996: 261,262. 463 Tezcan vd., 2014:723. 464 Yurtcan, 2015: 18.

işlenmesi’ ifadesinden amaçsal yorumdan yola çıkarak, TCK 37/1. maddesindeki ‘suçu birlikte gerçekleştiren’ tanımı dışında, daha geniş kapsamlı bir tanıma dikkat çektiğini varsaymak gerekmektedir. Birlikte işleyen kavramını daha geniş kapsamlı yorumlayarak burada sadece bir suç konusu eylemi fiilen ‘gerçekleştirenler’ yani ‘müşterek faillik’ değil, suça iştirak eden diğer kişileri yani azmettiren ve yardım eden kişileri de kapsayan bir kavram olarak değerlendirmenin daha makul olduğu kanaatindeyim465.

Ancak burada tek bir hükümle sınırlı kalmaksızın, sorunların kalıcı olarak giderilmesi adına, örgüt dışındaki bir başka teşekkül olan çete formülünün TCK' da düzenlemesi gerekmektedir466. Böylece kanuna göre örgüt özelliği taşımayan, ancak yine bir teşekkül olan grupların eylemlerinin cezalandırılmasına ilişkin kanundaki boşluk doldurulmuş olacaktır. Bununla birlikte genelde, suçun, örgüt kurularak işlendiği gözlenmektedir467

.

Failin belirlenmesi ve buna bağlı olarak iştirak şekillerinin yani şeriklerin belirlenmesinde ‘eylem üzerinde kurulan hâkimiyet’ ve ‘bağlılık kuralı’ gibi ilkeler dikkate alınmaktadır468

.