Başkalarına Verme

TCK’nın 188/3. maddesindeki seçimlik hareketlerden olan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin başkasına verilmesi eylemi, yine aynı maddede düzenlenen seçimlik hareketlerden uyuşturucu veya uyarıcı madde satma eyleminin bedelsiz halini teşkil etmektedir 309_{. Başka} bir ifadeyle; başkalarına verme, satış amacı ve niteliği olmaksızın310_{, üçüncü kişilerin} uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde tasarrufta bulunma imkânının sağlanmasıdır311

. Yargıtay bir kararında, başkasına verme fiilini, kişinin mülkiyetinde ya da zilyetliğinde bulunan uyuşturucu maddeyi, satış sayılmayacak şekilde ve bedel almadan başkasına devretmesi olarak tanımlamıştır312

. Eski kanun olan 765 sayılı TCK madde 403/5 hükmü uyarınca, 'başkalarına verme ', yerine 'parasız devretme' düzenlenmiştir313

.

Failin, sağladığı uyuşturucu maddeyi bir başkasıyla bir araya gelerek kullanması Yargıtay tarafından tedarik olarak nitelendirilmemektedir314

. Zira bu durumda kullanmak için tedarik ettiği uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, bir başkasına vererek birlikte kullanma durumunda, birlikte uyuşturucu madde kullanma kastı ile hareket ettiklerinden, sadece kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hüküm kurulmalıdır315

.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin başkalarına ne amaçla verildiği önemli olmadığı gibi (arkadaşlık ilişkisi, uyuşturucuya alıştırma, uyuşturucu bağımlısının ihtiyacını karşılama, hediye vs.), maddeyi alanın da, ne amaçla aldığı failin sorumluluğunun niteliğini belirleme açısından önemli değildir316_{. Yani örneğin kendi kişisel ihtiyacı için kullanmak isteyen bir} kişiye, bedelsiz olarak, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin verilmesi durumunda da, bu seçimlik hareket söz konusu olacaktır317

.

308 Kurt ve Kurt, 2007: 54-55.

309 Özbek vd., 2014a:747; Yolcu, 2015: 40.

310 Tekin, 2009: 107; Yaşar vd., 2010: 5170; Yolcu, 2015: 39. 311 Zafer: 15; Tezcan vd., 2014:718; Yolcu, 2015: 39-40

312 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 21.06.2011 tarih, 2011/10-120-2011/143, Akkaya, 2013: 38. 313 Akkaya, 2013: 38; Balcı, 169; Yolcu, 2015: 40.

314 Tezcan vd., 2014:718-719;‘Sanığın bir sigaralı esrarı birlikte içmek maksadıyla sararak arkadaşına vermesi halinde, amaç, birlikte içmek olup, uyuşturucu maddenin mülkiyetinin müstakilden devri söz konusu

olmadığından temin suçu oluşmayıp, TCK’nın 404/2’nci maddesinin uygulanacağı..’ Yargıtay 5.CD., 24.11.1966 tarih ve 3511/3426 -aktaran http://www.kararara.com/forum/viewtopic.php?f=21&t=27355,erişim

tarihi:21.02.2016.

315 Kurt ve Kurt, 2007: 56; Akkaya, 2013: 39. 316 Gündel, 2009: 38; Yolcu, 2015: 41.

Yine verilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarının suç vasfına bir etkisi bulunmamaktadır318

. Ancak öğretide başkalarına verme fiilinin işlenmiş sayılabilmesi için, verilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanıma elverişli olması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde niteliğini taşıyor olması gerektiği, aksi takdirde işlenemez suç halinin söz konusu olacağı yönünde görüşler mevcuttur319

.

Tüm bu tanımlamalardan sonra önemli bir husus dikkat çekmektedir. Bilindiği üzere ‘başkalarına verme’ seçimlik hareketi, TCK’nin 188. maddesi olan ‘uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti’ başlığı altında 3. fıkrada yani başka bir ifadeyle, ‘ülke içinde ticaretin’ seçimlik hareketleri arasında yer almaktadır.

Her ne kadar TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında ‘ticari amaçla’ ifadesine yer verilmemiş olsa da, madde başlığından bu seçimlik eylemlerin ticari maksatla yapılması gerektiği yorumlanmaktadır. Uygulamada TCK 188/3. maddesindeki seçimlik hareketler olan; satma, satışa arz etme, nakletme, sevk etme, depolama eylemlerinin, olağan koşullarda ticari maksatla gerçekleşen hareketler olduğu kabul edilmektedir. Satın alma, kabul etme, bulundurma filleri açısından ise, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin, kullanmak amacıyla mı, yoksa ticaret amacıyla mı bu eylemleri gerçekleştirdiği ayırımının somut olaya göre tespit edilmesi gerekecek, TCK madde 191/1 de, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak için satın alma, kabul etme, bulundurma ayrıca düzenlendiğinden bu konuda bir sıkıntı oluşmayacak, gerçekleştirilen eylem failin saikine göre TCK madde 188/3 veya madde 191/1 kapsamında cezalandırılacaktır.

Ancak ‘başkalarına verme’ eylemi açısından uygulamada boşluk oluşturan, maddesel eksiklikler bulunmaktadır. Öncelikle başkalarına verme eylemi zaten bir bedel karşılığı yapılmamış olduğundan akıllara sıklıkla ticaret kavramını getirmemektedir. Oysaki bu eylem uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretini düzenleyen fıkra içinde yer almaktadır. Ancak madde metninde (TCK 188/3) ‘ticari amaçla’ ifadesi yer almadığından, bu husus karışıklığa ve haksız uygulamalara neden olmaktadır. Zira örneğin bir kişi arkadaşına içmesi için bedelsiz olarak bir miktar uyuşturucu madde verdiğinde, kanuna göre başkasına verme eylemi gerçekleştiğinden, TCK madde 188/3 gereği cezalandırılacak, uyuşturucuyu kabul edip, kullanan kişi ise TCK madde 191 gereği kullanmaktan cezalandırılacaktır. Ancak bu örnekte olduğu gibi, kişi ticari amaçla uyuşturucu maddeyi vermemiş olmasına rağmen, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti başlığı altında başkasına verme eylemini gerçekleştirmiş olacağından, bu eylemin, kanunda yer aldığı üzere, cezası en az on yıldan başlayacaktır. Burada mevcut çelişki, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinden cezalandırılırken, kişinin

318 Yaşar: 212-213; Yolcu, 2015: 41. 319 Balcı, 169-170; Tuncer, 2011: 89.

uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti kastı bulunmaması hususundadır. Bu durumda uyuşturucuyu başkasına ticari maksat dışında veren kişinin, TCK’nın 188/3. maddesine göre cezalandırılması son derece haksız bir uygulama olacaktır.

Uygulamada, uyuşturucu maddenin bir başkasına verilmesi eylemi yönünden, ticari amaç taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, bu konuda özel bir düzenleme olmadığından ve TCK m.188/3’de “ticari maksat” veya benzeri ibarelere yer verilmediğinden, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine istinaden TCK m.188/3’ün uygulandığı görülmektedir. Ancak bu uygulama, herhangi bir ortamda rastladığı az miktarda uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, sadece kullanması için bir başkasına hediye amaçlı olarak veren kişinin, 6545 sayılı Kanun sonrası 10 yıldan az olmamak üzere hapis cezası ve adli para cezası ile cezalandırılması sonucuna yol açabilecektir. Bu durumda da suç ve cezanın orantılılığı, ceza adaleti, maddenin başlık ve ruhu ile kanun koyucunun TCK m.188/3’ü düzenleme amacı gibi prensip ve kavramlara aykırılık doğmaktadır. Bu nedenle uygulayıcıların, kanun maddesinde ‘ticari amaçla’ ibaresinin yer almamasından kaynaklı olarak, cezalandırmalarda suçta ve cezada kanunilik ilkesini ileri sürmelerini engellemek adına, TCK 188/3. maddesinde, seçimlik hareketlerin başına ‘ticari amaçla’ ibaresinin getirilmesi şarttır. Ayrıca bu defa da ticari maksatla olmayan başkasına verme eylemi düzenlenmediğinden eylemin cezasız kalmaması adına, kullanması için veya ticari amaçla olmadan başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde verme eylemi de ayrıca düzenlenmeli ya da TCK 191. maddeye yeni bir fıkra olarak eklenmelidir320. Zira TCK’nın 188. maddesinin uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti şeklindeki başlığı, hiçbir ticarilik niteliği bulunmayan ve kazanç amacı taşımayan, karşılık beklemeden gerçekleştirilen ‘başkalarına verme’ seçimlik hareketiyle örtüşmemektedir321

.

Başkalarına verme fiilinin tamamlanması için, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin, verilecek olan kişinin tasarrufuna geçmiş olması, yani o madde üzerinde dilediği gibi kullanma yetkisini bulma olanağını elde etmesi gerekmektedir. Eğer uyuşturucu veya uyarıcı madde başkasına verilmeden önce emniyet güçleri tarafından yakalanırsa, bu durumda başkalarına verme fiili tamamlanamayacaktır322_{. Bu durumda uyuşturucu veya uyarıcı} maddeyi başkasına devredemeyen kişinin, başkasına verme fiiline teşebbüsten değil, kanun maddesindeki bir başka seçimlik hareket olan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bulundurma veya nakil fiilinden dolayı cezalandırılması söz konusu olacaktır323_{. Söz konusu durumda}

320 Şen ve Aksüt,(TCK m.188/3 ve 191/1 Sorunları), http://www.hukukihaber.net/tck-m1883-ve-1911-sorunlari- makale,3577.html, erişim tarihi:28.11.2015.

321 Yolcu, 2015: 41.

322 Akkaya, 2013: 40; Balcı, 2009: 168; Doğan Karakaş, 2015: 166.

başkasına vermeye teşebbüs mü, yoksa bulundurma eylemi mi gerçekleşeceği konusunda somut olaya göre karar verilmesi gerektiğini düşünen yazarlar da mevcuttur324

.

Kanun koyucunun bu eylemi cezalandırmasındaki temel amacı, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin açıkça başkasına verilmesi ile yayılmasının sağlanmasıdır. Başka bir ifadeyle, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yaygınlaşmasının ve başkalarına verilerek kullanılması olasılığının arttırılması suç olarak düzenlenmiştir325

.