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BRASIL. Cade. Processo Administrativo n° 08012.002299/2000-18. Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Representados: Posto Divelin, Big Imagi Combustíveis, Auto Posto Parque São Jorge, Jóia Posto Ltda., Auto Posto Florianópolis Ltda., Jóia Comércio de Combustíveis Ltda., Auto Posto Interlagos Ltda., Cláudio Luiz Pereira Ltda., Maria do Rocio Rodrigues Ruthes Pereira, Auto Posto Desterro Ltda., Auto Posto Desterro Itajaí Ltda., Auto Posto Big Boss Ltda., Auto Ilha do Norte Com. Lubrificantes Ltda., Posto Ipiranga Ltda., Alexandre Comércio de Automóveis Ltda., Alexandre Comércio de Automóveis Ltda. Filial I, Posto Avenida Ltda., Auto Posto Esquina Ltda., os Senhores Alexandre Carioni e Fausto Carioni, Alex Sander Guarnieri, Cláudio Luiz Pereira, José Cristóvão Vieira, Tadeu Emílio Vieira, Zoélio Hugo Valente, Gilberto Rollin e o Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis. Conselheiro Relator: Afonso Arinos de Mello Franco Neto. Brasília/DF, 20 mar. 2002.
Conforme ilustrado no primeiro capítulo do presente trabalho, uma das características do setor de revenda de combustíveis que facilita a formação de cartéis é a existência dos Sindicatos.
Sabe-se que a participação dos Sindicatos em condutas anticoncorrenciais não é exclusiva do mercado de revenda de combustíveis, pois há condenações em decorrência de reuniões, realizadas no âmbito do Sindicato, em outros setores.125
Contudo, chama a atenção o fato de que, dentre todos os processos administrativos analisados, verificou-se que quinze casos (aproximadamente 78,94%126) envolvem a participação de Sindicatos.
A referida participação dos Sindicatos em condutas anticompetitivas no mercado em apreço facilita a identificação da conduta no tipo previsto no art. 36, I e § 3o, II, da Lei n° 12.529/2011, in verbis:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
(…)
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
(...)
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
125
Vide caso da Associação de Auto Escolas de Campinas: BRASIL. Cade. Processo Administrativo n.
08012.007238/2006-32. Representante: Prefeitura Municipal de Campinas. Representados: Oswaldo Redaelli
Filho e Associação das Auto-Escolas e CFCS de Campinas e Região. Conselheiro Relator: César Costa Alves de Mattos. Brasília/DF, 07 nov. 2008.
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Processo Administrativo n° 08012.009862/1999-11; Processo Administrativo n° 08012.005140/1998-33; Processo Administrativo n° 08012.005545/1999-16; Processo Administrativo n° 08012.002299/2000-18; Processo Administrativo n° 08012.004036/2001-18; Processo Administrativo n° 08012.004712/2000-89; Processo Administrativo n° 08012.007515/2000-31; Processo Administrativo n° 08000.024581/1994-77; Processo Administrativo n° 08012.003208/1999-85; Processo Administrativo n° 08012.002911/2001-33; Processo Administrativo n° 08012.001003/2000-41; Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12; Processo Administrativo n° 08700.000547/2008-95; Processo Administrativo n° 08012.007301/2000-38; e Processo Administrativo n° 08012.002959/1998-11.
Dessa forma, nos casos analisados, a influência do Sindicato sobre seus filiados constituiu uma infração administrativa, tendo em vista que, além de terem sido trocadas informações sensíveis, como preços, no âmbito do Sindicato, houve a indução, sempre por meio de representante do Sindicato, à adoção de conduta comercial uniforme por parte dos associados.
Conforme pode se observar da leitura dos processos administrativos, o Cade reconhece o papel conferido aos Sindicatos pela Constituição Federal de 1988. Para exemplificar tal afirmação, cita-se um precedente do Conselho:
Os Sindicatos são órgãos de classe destinados a defender os interesses de seus filiados, com nobre papel outorgado pela Constituição, que sem seu artigo 8o , inciso III, preceitua “Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas. (Processo Administrativo n° 08012.007515/2000- 31)
Por outro lado, mesmo reconhecendo a importância das associações e dos Sindicatos, o Cade tem entendido que não se pode admitir que tais entidades, sob a alegação de que sua atuação constitui uma liberdade constitucionalmente protegida, atue afrontando outros princípios constitucionais, como o da livre concorrência.
Conforme ilustrado nos votos dos Processos Administrativos n° 08012.007515/2000-31 e n° 08012.003208/1999-85, respectivamente, a Jurisprudência do Cade vem se firmando no sentido de reconhecer a importância dos Sindicatos, porém, reprimindo qualquer forma de influência do mesmo sob os seus associados, no sentido de adotar alguma prática deletéria à concorrência:
(…) não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferidas, distorcendo o papel a elas reservado, passem a ser pivôs ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de se uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante de classe.
Tem-se que um posto revendedor de combustível não possui condições de influenciar a formação de preços isoladamente, o que, no entanto, é possível de ser feito com a atuação em conjunto dos agentes que compõem um mercado, sob a influência e coordenação do Sindicato representativo da categoria. O Sindicato tem condições de influenciar seus associados e
fiscalizar a implementação de uma conduta comercial uniforme, garantindo, dessa forma, o funcionamento do cartel, ainda mais se o suposto Sindicato detiver a maioria dos postos da região como seus associados (…). (grifos nosso)
No que tange o grau de representatividade, isto é, o poder de mercado detido pelo Sindicato em uma determinada região, verificou-se que tal característica é fundamental para que lhe possa imputar qualquer conduta anticoncorrencial.
Assim, um Sindicato representativo de grande parte da categoria em um determinado mercado relevante, possui não só influência na formação de conduta concertada, como também, facilita a fiscalização da mesma.
Dessa forma, a título de exemplo, cita-se o Processo Administrativo n° 08000.024581/1994-77, onde o Sinpetro/DF (entidade de natureza sindical), possuía como filiados, cento e sessenta e três (163) de um total de cento e setenta e dois (172) dos postos de abastecimento do Distrito Federal, representando 94,76% da categoria. Outro caso onde se percebe que o Cade utilizou tal argumento consiste no Processo Administrativo n° 08012.003208/1999-85, o qual Sindicato SINDICOMBUSTÍVEIS detinha posição dominante, englobando cerca de 78% do total de postos no mercado relevante (município de Recife).
O poder de representação do Sindicato sob seus filiados é outro fator que o Cade leva em consideração em suas decisões, pois sem a grande influência destas entidades, no sentido de coordenação de condutas anticoncorrenciais, “provavelmente nenhum posto agiria no sentido buscado pelos organizadores do acordo, dado que a existência de outro posto capaz de substituí-lo na prestação do serviço teria frustrado o resultado desejado”.127
Ademais, para fins de caracterização da conduta anticoncorrencial imputada aos Sindicatos, qual seja: a indução à adoção de conduta comercial uniforme, o Cade entende que não é necessário que haja uma “conduta impositiva por parte do indutor, bastando uma mera sugestão (…)”128, tendo em vista que quaisquer informações e/ou sugestões, principalmente à
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BRASIL. Cade. Processo Administrativo n° 08012.002911/2001-33. Representados: Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e Lubrificantes – FECOMBUSTÍVEIS e Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Campinas e Região – RECAP. Representante: Secretaria de Direito Econômico – SDE. Conselheiro Relator: Luis Fernando Schuartz. Brasília/DF, 28 nov. 2007.
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BRASIL. Cade. Processos Administrativos n° 08700.000547/2008-95 e n° 08012.007301/2000-38. Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado do Piauí – SINPETRO-PI e
respeito de preços, ventiladas no âmbito do Sindicato é bastante sensível, e pode ter repercussões anticoncorrenciais.
Por fim, como embasamento das decisões condenatórias dos Sindicatos pelo Cade, verificou-se a importância das provas, tanto as obtidas com o órgão setorial (ANP), quanto as derivadas do processo penal (prova emprestada), conforme será detalhado a seguir.