İş hukukunda şekil serbestisi

Türk Hukukunda sözleşme yapma açısından genel kural sözleşme serbestisidir. TBK’nun genel kural olan sözleşme yapma serbestisini belli bir ölçüde sınırlamış olduğunu yukarıda açıklamıştık. İş Hukukundaki düzenlemeler de işçiyi koruma düşüncesiyle sözleşme serbestisini sınırlamaktadır (Oğuzman & Öz 2013). İş Hukukunun başlama nedeni olan işçiyi iktisadi açıdan işverenin karşısında koruma fikri sözleşme serbestisinin sınırlandırılmasındaki başlıca nedendir (Narmanlıoğlu, 2014; Süzek, 2016; Çelik, Caniklioğlu & Canbolat 2014; Tekil, 1981; Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014; Tunçomağ & Centel 2013; Centel & Demircioğlu 2015; Reisoğlu, 1968; Zevkliler & Gökyayla 2013; Kılıçoğlu & Şenocak 2013; Çil, 2007; Yavuz, 2014; Eyrenci, Taşkent & Ulucan 2014).

İş sözleşmesi serbestisi, işçi ve işverenlerin iş sözleşmesi yapıp yapmama, sözleşmenin içeriğini belirleme, yapılan sözleşmeden cayma serbesti ve sözleşme yapılacak tarafı belirleme özgürlüğünü ifade etmektedir (Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014). Bu durumda kural olarak işveren ve işçiler istedikleri kişi ile istedikleri içerik ve biçimde iş sözleşmesi yapabilirler (Aktay ve diğerleri (2013)). İş Hukuku alanında Borçlar Hukukunda olduğu gibi sözleşme serbestisi mutlak değildir. Devlet, çalışanların yaşam kalitesini artırmak, çalışma yaşamanı iyileştirmek için çalışanları ve işsizleri koruma altına almak, kişilerin çalışmasını desteklemek, işsizliği azaltmak için gerekli önlemleri alır. Bunun yanında sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayan ekonomik, siyasal ve sosyal engelleri azaltmak, hatta ortadan kaldırmak ve insanın maddi ve manevi varlığının geliştirilmesi için istenilen ortamı oluşturmaya çalışmak devletin görevleri arasında bulunmaktadır. Bu maddeler hep birlikte değerlendirildiğinde ekonomik haklardan olan çalışma özgürlüğü hakkının kullanılmasını zorlaştıran durumlar bulunması durumunda devlet bu engelleri ortadan kaldırmak için gerekli önlemleri almak zorundadır. İş sözleşmesi serbestisine ilişkin sınırlandırmanın temelinde de Anayasada düzenlenen bu düşünce yatmaktadır (Narmanlıoğlu, 2014; Süzek, 2016; Çelik, Caniklioğlu & Canbolat 2014; Tekil, 1981; Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014; Tunçomağ & Centel 2013; Centel & Demircioğlu 2015; Reisoğlu, 1968; Zevkliler & Gökyayla 2013; Kılıçoğlu

& Şenocak 2013; Çil, 2007; Yavuz, 2014; Eyrenci, Taşkent & Ulucan 2014). Sözleşme serbestisinin sınırları bir yandan İş Kanunu ve Borçlar Kanunu ile diğer yandan toplu iş sözleşmeleri tarafından belirlenmiştir. Bu bağlamda iş sözleşmesi serbestisi kanunun belirlediği sınırlar çerçevesinde şu şekilde belirtilmiştir: Taraflar iş sözleşmesini, Kanun maddeleriyle belirlenmiş sınırlamalar saklı kalmak şartıyla, ihtiyaçlarına uygun bir şekilde düzenleyebilirler. İşverenler ile iş sözleşmesine istinaden işçiler arasındaki çalışma şartlarını düzenleyen İş Kanunundaki özel hükümler bütün işyerleri, işveren ve işçiler için uygulama alanı bulamamaktadır. İş Kanunu dışında bazı işlerde çalışan kişilerin iş ilişkilerini düzenleyen özel Kanunlar vardır. Genel Kanun olma durumu da dikkate alınarak özel Kanunlarda hüküm bulunmayan durumlarda TBK’na başvurulması gerekir (Eyrenci ve diğerleri (2010)). Bu sebeple sözleşme serbestinin İş Hukukundaki durumunu incelerken TBK hükümlerini de göz önünde bulundurmak gerekir.

TBK 393. maddesi gereğince iş sözleşmesi; işçinin işverene bağlı olarak belirli ya da belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de işçiye ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İş Kanunun 8. maddesine göre iş sözleşmesi, işçinin bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin de ücret ödemeyi üstlenmesi ile oluşan sözleşmedir. Kural olarak sözleşmenin tarafları iş sözleşmesinin içeriğini istedikleri gibi düzenleyebilirler. Bunun yanında diğer sözleşmeler için geçerli olan ve emredici hükümleri içeren TBK md.26 ve md.27 hükümleri iş sözleşmeleri için de sınırlayıcı sonuç doğurmaktadır (Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014). Bu durumda iş sözleşmeleri de diğer bütün sözleşmeler gibi Kanuna, ahlaka ve kamu düzenine aykırı olmamalı ve iş sözleşmelerinin konuları imkânsız olmamalıdır (Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014). İş sözleşmesi kural olarak şekil serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Bu nedenle taraflar sözleşmeyi yazılı veya sözlü olarak yapabilir. İş Kanunu bazı durumlarda bu kurala istisnalar getirmiştir. İstisna olarak getirilen şekil kuralları ise büyük ölçüde işçiyi korumayı amaçlamaktadır (Doğan Yenisey, 2014). Örneğin, çağrı üzerine veya uzaktan çalışmaya dayalı iş sözleşmeleri, bir yıl ya da daha uzun süreli iş sözleşmeleri, takım sözleşmesi ile oluşturulacak iş sözleşmeleri ve geçici iş ilişkisi bu durumun istisnalarını oluşturur. İş Kanunun dışında Deniz İş Kanununda, Basın İş Kanununda ve Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında yapılacak iş sözleşmelerinin de yazılı yapılması mecburidir (Bozkurt Gümrükçüoğlu, 2012; Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014; Sümer, 2014).

Kanunda öngörülen yazılı şekil adi yazılı şekildir (Bozkurt Gümrükçüoğlu, 2012; Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014; Sümer, 2014). İş Kanununda yazılı olarak sözleşme yapılmayan durumlarda işveren işçiye en geç iki ay içinde genel veya özel çalışma şartlarını, günlük veya haftalık çalışma zamanın, işçinin ücreti ve varsa ücret ilavelerini, ücreti ödeme zamanını, süresi belli ise sözleşmenin süresini, sözleşmenin feshi durumunda tarafların uymaları gereken durumları belirten yazılı belge vermekle yükümlü tutulmuştur. Ayrıca toplu iş sözleşmelerine konulacak hüküm ile kanunen şekil şartına tabii olmayan sözleşmeye yazılı şekil kararlaştırılabileceği gibi, sözleşmesinin tarafları da kanunen yazılı olarak yapılması belirtilmeyen bir sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasını kararlaştırabilirler (Aktay ve diğerleri (2013); Narmanlıoğlu, 2014; Süzek, 2016; Tekil, 1981; Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014; Tunçomağ & Centel 2013; Centel & Demircioğlu 2015; Reisoğlu, 1968; Zevkliler & Gökyayla 2013; Kılıçoğlu & Şenocak 2013; Çil, 2007; Yavuz, 2014; Eyrenci, Taşkent & Ulucan 2014).

TBK’nun 12. maddesinde Kanunda sözleşmeler için belirtilen şeklin kural olarak geçerlilik şekli olarak kabul edilmiştir. Bu şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmelerin hüküm doğurmayacağı belirtilmiştir. Böylece Kanunda açıkça yazılı bir şekilde yapılması belirtilen iş sözleşmeleri yazılı olarak yapılmadığı takdirde geçersiz olacaktır. Fakat doktrinde yer alan bir görüşe göre şeklin işçiyi koruma amacı taşıdığı, geçersizlik yaptırımının kabullenilmesi durumunda bunun işçinin bazı hakları kullanmasını kısıtlayacağı ve bu durumun da işçinin korunması amacına uygun düşmeyeceği öngörülerek kanunda aranan şekil şartının ispat şartı olması gerektiği savunulmuştur (Aktay ve diğerleri (2013); Narmanlıoğlu, 2014; Süzek, 2016; Tekil, 1981; Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014; Tunçomağ & Centel 2013; Centel & Demircioğlu 2015; Reisoğlu, 1968; Zevkliler & Gökyayla 2013; Kılıçoğlu & Şenocak 2013; Çil, 2007; Yavuz, 2014; Eyrenci, Taşkent & Ulucan 2014). Doktrinde yer alan bir diğer görüş ise, iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılmaması durumunda sözleşmeyi geçersiz saymak yerine sözleşmeyi tahvil ile tarafların iradelerine en uygun biçimde ayakta tutulması gerektiğini savunmaktadır (Oğuzman & Öz 2013; Eyrenci, Taşkent & Ulucan 2014; Bozkurt Gümrükçüoğlu, 2012). Böylece belirli süreli iş sözleşmesinin yazılı yapılmaması durumunda sözleşmenin geçersiz kabul edilmeyeceği sadece belirli süreli olma özelliğini kaybederek belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceği belirtilmektedir (Oğuzman & Öz 2013; Eyrenci, Taşkent & Ulucan 2014; Bozkurt Gümrükçüoğlu, 2012).

Katıldığımız görüş ise, şekil kuralına ilişkin hükmü geçerlilik şartı olarak kabul etmek ve sözleşmeyi geçersiz olarak kabul etmek işçi için zararlı sonuç doğurabilecektir. Bu nedenle şekil kuralına aykırılığı geçersizlik sonucuna bağlamak yerine şekil şartını ispat şartı olarak kabul etmek ve sözleşmeyi ayakta tutmak en uygun çözüm olarak kabullenmek doğru olacaktır. Bunun yanında şekil şartının ister geçerlilik şartı ister ispat şartı olarak aranmasında geçersizliğin öne sürülmesinde dürüstlük kuralının (TMK md. 2) da göz önünde bulundurulması gerekir. İş sözleşmeleri hukuk kuralları ile belirtilen sınırlar dâhilinde serbestçe düzenlenebilir. İş sözleşmesinin içeriğini serbest bir biçimde yapılmasını sınırlayan bu hükümler, işçiyi korumak maksadıyla getirilmiş olduğundan, işçi yararına bunlardan vazgeçilebilir (Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014). Toplu iş sözleşmeleri de içerik açısından iş sözleşmesini sınırlayan diğer bir nedendir. Dolayısıyla toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmediği sürece iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz ve iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı maddelerinin yerini toplu iş sözleşmesinde bulunan maddeler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin olması durumunda iş sözleşmesinin işçi lehine olan hükümleri geçerli olarak kabul edilir. Böylelikle işverenin iş sözleşmesi yapma serbestisi toplu iş sözleşmesinde işçi yararına sınırlandırılmış olur. Sözleşme serbestisi ilkesi, sözleşmeyi sonlandırma serbestisini de kapsar. Ancak iş sözleşmesinde tarafların sözleşmeyi sona erdirme serbestisi iş güvencesi ile önemli bir şekilde sınırlandırılmıştır. İşçinin işine keyfi biçimde son verilmemesini düzenleyen bu sınırlama işçiyi korumayı amaçlamaktadır. Bu sebeple işveren iş sözleşmesini sona erdirmek için İş kanununda belirtilen sebeplere bağlı olmak zorundadır. Bunun yanında taraflar belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerini anlaşarak her zaman sona erdirebilirler (Aktay ve diğerleri (2013); Narmanlıoğlu, 2014; Süzek, 2016; Tekil, 1981; Mollamahmutoğlu, Astarlı & Baysal 2014; Tunçomağ & Centel 2013; Centel & Demircioğlu 2015; Reisoğlu, 1968; Zevkliler & Gökyayla 2013; Kılıçoğlu & Şenocak 2013; Çil, 2007; Yavuz, 2014; Eyrenci, Taşkent & Ulucan 2014).