A. Karşılaştırmalı Reklam
3. Hukuka Uygunluk Koşulları
TKHK’ya göre kural olarak karşılaştırmalı reklam yapılması mümkündür. Buna
göre, aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin
karşılaştırmalı reklamı yapılabilecektir (TKHK m. 61/ 5). Kanun koyucu, sadece benzer
ihtiyaçları karşılayan reklamlar için karşılaştırmalı reklam yapılabilmesi öngörmüştür.
Dolayısıyla farklı ihtiyaçlara cevap veren mal veya hizmetlerin karşılaştırmasının
yapılması hukuka aykırı olacaktır
286.
Ticari Reklam Yönetmeliği ile ise hangi koşullara uygun olarak karşılaştırmalı
reklam yapılması gerektiği ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Buna göre karşılaştırmalı
reklamlara ancak; Dürüst rekabet ilkelerine uygun olması, aldatıcı veya yanıltıcı nitelikte
olmaması (m. 8/a)
287; haksız rekabete yol açmaması (m. 8/b)
288; karşılaştırılan mal veya
Kanun maddeleri uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir (RK, 08/03/2016 Tarih, 246 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/1909).’’
285 Bozbel, s. 47. 286 Göle, s. 81.
287 “ ‘Temiz İlanlar – Tekrar Eden İlanlara Veda’ başlıklı reklam ve tanıtımlarda yer verilen “Her
işin bir uzmanı var girin hurriyetemlak.com’a onlarda tekrar eden ilan yok” ifadesi ile hurriyetemlak.com adresli emlak sitesi dışındaki emlak sitelerinin tekrar eden ilanlar içerdiği algısı yaratılarak diğer emlak sitelerinin kötülendiği ve haksız rekabet yaratıldığı, bununla beraber satılmış ya da kiralanmış olmasına rağmen aynı ilanların anılan internet sitesinde yayınlanmaya devam edildiği, “temiz ilanlar” ifadesinin tüketicileri aldatıcı ve yanıltıcı olduğu, dolayısıyla, “Hürriyet Emlak’ta tekrar eden ilan olmaz” iddiasının hukuken kabul edilebilir delillerle ispatlanamadığı anlaşılmıştır. Buna göre, reklâm veren hakkında, 6502 sayılı Kanun uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir (RK, 08/03/2016 Tarih, 246 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/1766).’’
288 ‘’ www.sebenguzellik.com adresli internet sitesinde, söz konusu kuruluşun verdiği hizmetler
arasında; ''(...) Kavitasyon, Yoğun Atılımlı Işık, Cryokabin (Dondurma Kabini) - Cyro Terapi, Radyo Frekans (...)'' bulunmaktadır. Söz konusu kuruluşun bir sağlık kuruluşu olmamasına rağmen inceleme konusu internet sitesinde yapılan tanıtımlar aracılığıyla sağlık alanında faaliyet gösterdiği ve tabip tarafından yapılması gereken ve güzellik salonlarında uygulanmasına izin verilmeyen tıbbi işlemleri uyguladığı yönünde bir algı oluşturduğu; dolayısıyla, söz konusu tanıtımların ilgili mevzuata aykırı olarak benzer kuruluşlar arasında haksız rekabete yol açtığı, tüketici yanıltıcı ve aldatıcı nitelikte olduğu tespit edilmiş olup, reklam veren hakkında, 6502 sayılı Kanunun uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir (RK, 09/02/2016 Tarih, 245 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/617).’’
hizmetlerin aynı nitelikte olması ve aynı istek ya da ihtiyaca cevap vermesi (m. 8/c)
289;
karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatı da dahil, bir ya da daha fazla maddi, esaslı,
doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması (m. 8/d)
290; nesnel,
ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle
ispatlanması (m. 8/e)
291; rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını,
289 ‘’ Söz konusu aramalarda yapılan tanıtımlar aracılığıyla bankalar tarafından tahsil edilen kredi
dosya masraflarının geri alınabileceğine ilişkin danışmanlık hizmetinin sunulduğunun belirtildiği; tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklarda yasal çözüm mercii olarak öngörülen tüketici hakem heyeti ile tüketici mahkemelerine başvuru şekli, usulü ve süresi 6502 sayılı Kanun’da düzenlenmiş olmasına rağmen, inceleme konusu reklamlar içerisinde yer verilen ifadeler ile tüketicilerin bilgi ve tecrübe eksikliklerinin bu yönde istismar edildiği; hukuki meselelerde mütalaa verme, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etme ve savunma, adli işlemleri takip etme, bu işlere ait bütün evrakı düzenleme yetkisinin yasal olarak yalnızca avukatlara ait olduğu; ancak inceleme konusu tanıtımlar ile anılan firma tarafından münhasıran avukatlara ait olan bu yetkinin kullanılarak, tahsil edilen dosya masraflarının geri alınabileceğine ilişkin profesyonel hizmet sunulduğu izleniminin yaratıldığı; söz konusu yasal süreçlerin bir an için anılan firma bünyesinde faaliyette bulunan avukatlar aracılığı ile gerçekleştirildiği halinde ise avukatların reklam yapmalarının her halükarda yasak olması nedeniyle diğer benzer meslek sahipleri açısından haksız rekabete yol açıldığı; sonuç olarak yukarıda bahsi geçen hiçbir iddianın hukuken kabul edilebilir delillerle ispatlanamadığı anlaşılmıştır. Buna göre, reklâm veren hakkında, 6502 sayılı Kanun uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir (RK, 08/03/2016 Tarih, 246 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2014/873).’’
290 “ ‘En berrak çay Doğuş Çay’ sloganı ile yayınlanan ve Berrak Tüzünataç adlı oyuncunun rol
aldığı reklam filminde Doğuş Çay’ın diğer marka çaylara kıyasla en berrak çay olduğu iddiasına yer verildiği, bununla birlikte çayın berraklığının somut, ölçülebilir, kişiden kişiye değişmeyen objektif bir özellik ve çayın kalitesini ortaya koyan niteliklerden biri olduğu halde somut bir üstünlük iddiası içeren “En berrak çay” iddiasının firma tarafından ispatlanamadığı, böylece “en berrak” ifadesi ile ürünün somut niteliğine ilişkin bir hususta üstünlük belirtilerek tüketicinin tanıtımı yapılan üründen bekleyeceği nesnel bir özelliğe gönderme yapıldığı, dolayısıyla reklamın tüketicileri yanılttığı ve aynı zamanda sektörde yer alan diğer firmalar aleyhine haksız rekabete yol açtığı tespit edilmiştir. Ayrıca, “En Karadenizli çay Doğuş Çay” sloganı ile yayınlanan ve Çetin Altay adlı oyuncunun rol aldığı reklam filminde ise, Doğuş Çay markalı çayın “En Karadenizli” olduğu iddiasına yer verildiği, bununla birlikte ülkemizde satılan birçok diğer markalı çayların da Karadeniz Bölgesi’nde üretildiği ve çay üreticisi firmaların çayı bu bölgeden temin ettiği hususu dikkate alındığında, “En Karadenizli çay Doğuş Çay” iddiasının yanıltıcı, gerçeklikten uzak ve Doğuş Çay’ın aynı niteliklere sahip benzer çaylardan farklı ve özel niteliklere sahip olduğu izlenimi oluşturduğu, söz konusu ifade ile çay sektöründe faaliyette bulunan rakip firmalar aleyhine haksız rekabete yol açıldığı görüş ve kanaatine varılarak, reklam veren hakkında, 6502 sayılı Kanun uyarınca idari para ve anılan reklamları durdurma cezaları verilmesine karar verilmiştir (RK, 10/05/2016 Tarih, 248 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/1808).’’
291 “ Similac marka devam sütlerine yönelik olarak “Similac ile mutlu göbüşler, mutlu bebekler!”
sloganı ile ulusal televizyon kanallarında yayınlanan ve iki bebeğin konuşturulduğu reklamlarda; “Mutlu bebeklerin sırrı rahat sindirim” ve “Mutlu göbüşler, mutlu bebekler” şeklindeki ifadelere yer verilmiştir. Ayrıca, “bebek göbeği üzerine çizilen gülen yüz” ve Similac logosunun yanında
işletme adını, diğer ayırt edici işaretlerini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer
özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması (m. 8/f); menşei belirtilmiş mal
veya hizmete ilişkin karşılaştırmada, mal veya hizmetlerin aynı coğrafi yerden olması (m.
8/g); reklam veren ile rakibinin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt
edici işareti ya da mal veya hizmetleri ile ilgili karışıklığa yol açmaması (m. 8/ğ)
292koşullarıyla yapılabilir.
Karşılaştırmalı reklam, TTK ile de düzenlenmiş olan bir kavramdır. TTK m. 55/1-
a/5 hükmüne göre; kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe
aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun
tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla
karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek haksız rekabet
hallerinden biri olarak kabul edilecektir.
Dolayısıyla hukuk sistemimizde karşılaştırmalı reklam yapılması mümkündür
ancak bu reklamlar dürüst rekabet ilkelerine uygun olarak yapılmak zorundadırla
293. Yani
kullanılan ve bağırsak kıvrımını andıracak şekilde sağlıklı bir sindirime atıf yapan ok işareti gibi görsellerle ürünün bebeklerde sindirim ve gaz sorunlarına iyi geldiği iddiası ile sağlık beyanı içeren tanıtımlar yapıldığı ve söz konusu iddiaların bilimsel olarak ispatlanamadığı, bu durumun da Türk Gıda Kodeksi Etiketleme Yönetmeliği Ek-15’te yer alan “Sağlık Beyanları ve Beyan Koşulları” başlıklı hükme aykırılık teşkil ettiği; Diğer taraftan, reklam filminde yer verilen “Similac’ın içeriği bebeğinizin eksiksiz beslenmesine yardımcı olmak için, özel yağ karışımı ise mutlu göbüşler için geliştirilmiştir” ifadesi ile Türk Gıda Kodeksi Devam Formülleri Tebliği’ne göre devam formüllerinde kullanılan yağlara ilişkin belirlenen hükümlere aykırı olarak ürüne benzer ürünler arasında ayrıcalık yaratmak suretiyle üstünlük atfedildiği, bununla birlikte özel yağ karışımının diğer ürünlere kıyasla Similac markalı ürüne ne tür bir üstünlük sağladığının belirtilmediği, bu durumun da tüm benzer ürünler aynı niteliklere sahip olduğu halde Similac marka ürünün özel niteliklere sahip olduğu iddiası ile tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır. Buna göre, reklam veren hakkında, 6502 sayılı Kanun uyarınca idari para ve anılan reklamları durdurma cezaları verilmesine karar verilmiştir (RK, 09/02/2016 Tarih, 245 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/1355).’’
292 ‘’ www.google.com adresli internet sitesinde Google Adwords sistemi vasıtasıyla yayınlanan
reklamlarda “İmplant diş tedavisi alanında uzman kadro…” ifadesine yer verildiği, söz konusu tanıtımın talep yaratıcı ve kuruluşunuza yönlendirme yapan nitelikte olduğu ve diğer kuruluşlar açısından haksız rekabete yol açtığı tespit edilmiştir. Buna göre, reklam veren hakkında, 6502 sayılı Kanun maddeleri uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir (RK, 12/04/2016 Tarih, 247 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/1786).’’
karşılaştırmalı reklamların gerçeğe aykırı, yanıltıcı
294, incitici, eksik
295ve rakibi
kötüleyici nitelik taşımamaları
296ve tüketiciyi aldatmamaları gerekir
297.
Kanaatimizce karşılaştırmalı reklam rakip firmalar açısından birbirlerini zarara uğratacak
boyutlara varmadığı taktirde geliştirici ve teşvik edici bir rol oynar. Bununla birlikte
tüketici içinde seçim imkanlarını göz önüne serer. Ancak uygulamada özellikle ’en’
ifadesinin kullanıldığı neredeyse bütün reklamlar hukuka aykırı sayılmakta
298, her hangi
294 ‘’ www.venividigozsakaryatipmerkezi.com adresli internet sitesinde yer alan tanıtımlarda;
“Argon Laser” başlığı altında; “…Retina yırtılması, erken tanı konulduysa en iyi argon laser ile tedavi edilir…”, “Biometri” başlığı altında; “…Bu cihazlar, daha önce kendisine excimer laser uygulanmış ve şimdi katarakt ameliyatı için hazırlık yapılan hastalarda en iyi sonuçları verirler.” şeklinde ifadeler kullanılmıştır. Sağlık alanında yürürlükte bulunan mevzuat gereği, sağlık alanında faaliyet gösteren kuruluşların, yalnızca açılış bilgileri, hizmet alanları ve sunduğu hizmetler ile ilgili konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilecekleri ve ilan verebilecekleri, bunların dışında, talep yaratmaya yönelik açıklamalara ve yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere yer veremeyeceği hüküm altına alınmıştır. Sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımların, sağlık kuruluşları tarafından ve konusunda yetkili sağlık meslek mensuplarınca verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda; inceleme konusu internet sitesinde yer alan ifadelerin talep yaratıcı nitelikte olduğu ve kuruluşa yönlendirme yaparak, sağlık alanında çalışan kuruluşun faaliyetlerine ticari bir görünüm kazandırdığı; ayrıca, kuruluşun ruhsatında kayıtlı olan ismin açıkça belirtilmemesi suretiyle tüketicilerin yanıltıldığı; bununla birlikte, kuruluşun yetkisi dahilinde olmayan tıbbi işlemler ile hasta tedavi ettiği yönünde bir izlenim oluşturarak ve bu hususta bilgilendirmeler yaparak; benzer alanda faaliyet gösteren kuruluşlar açısından haksız rekabete sebebiyet verdiği tespit edilmiş olup, reklam veren hakkında, 6502 sayılı Kanun uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir. (RK, 12/01/2016 Tarih, 244 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/1282).’’
295 ‘’ www.venividigoz.com adresli internet sitesinde yer alan tanıtımlarda; “Multifokal Göz İçi
Lens” başlığı altında; “…Uygun hasta seçimi, uygun teknik, hekimin tecrübesi ve doğru mercek seçimi ile ameliyatlarda yüksek başarı oranı görülmektedir…” , “Nörovizyon” başlığı altında; “… Hastalara kendi evlerinin konforunda veya kliniklerde internet bağlantılı bir bilgisayar kullanımıyla sunulabilir…” ve “Biometri” başlığı altında; “ Bu cihazlar,daha önce kendisine excimer laser uygulanmış ve şimdi katarakt ameliyatı için hazırlık yapılan hastalarda en iyi sonuçları verirler…” gibi ifadeler kullanılmıştır. İnceleme konusu internet sitesinde yer alan ifadelerin, tabip tarafından uygulanması gereken tıbbi işlemlerle ilgili talep uyandırıcı, sağlık alanında çalışan kuruluşun faaliyetlerine ticari bir görünüm kazandıran, kuruluşa yönlendirme yapan ve diğer kuruluşlar açısından haksız rekabete yol açan nitelikte olduğu; bu nedenle, söz konusu tanıtımların bilgilendirme kapsamını aşarak “reklam’’ niteliğinde değerlendirildiği tespit edilmiştir. Buna göre, reklam veren hakkında, 6502 sayılı Kanun’un 63 üncü ve 77/12 nci maddeleri uyarınca idari para ve anılan reklamları durdurma cezaları verilmesine karar verilmiştir (RK, 12/01/2016 Tarih, 244 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/1270).’’
296 Tarman, s. 160.
297 Aydoğdu (Kılavuz), s. 196; Moroğlu, s. 206 vd.
298 “ ‘Sek Peynir, İyi Sütten İyi Peynir’ başlıklı reklamlardaki; “Sek Peynir’in hikayesi süt beyaz
bir çiftlikte başlar. Türkiye’nin en iyi sütleri burada sağılır ve en taze halleriyle yola çıkar. (...)'' şeklindeki ifadelerle Türkiye’nin en iyi sütlerinin firmanız tarafından üretildiği ve toplandığı,