Hukuk Devleti’nin Tarihsel Görünümleri

Hukuk devleti ve hukuki yönetim gibi kavramlar, hukukun herkes için eşit ve yargıçların sorumlu olduğu devlet şeklinde açıklanan Yunanca Isonomy’nin türevleridir204_{. Bu kavram Almanya’da Rechtsstaat, Fransa’da Etat de Droit,} İngiltere’de Rule of Law olarak ifade edilmektedir.

196 _{Joseph Raz, “Hukuk Devleti ve Erdemi”, Bilal Canatan (Çev.), Ali Rıza Çoban, Bilal Canatan,} Adnan Küçük (Haz.), Hukuk Devleti Hukuki Bir İlke Siyasi Bir İdeal içinde (s.149-166), Adres Yayınları, Ankara 2008, s.158.

197 _{Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s.118.} 198 _{Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s.118.}

199 _{Türköne, Siyaset, Etkileşim Yayınları, İstanbul 2014, s.83.; Yayla, Siyaset Bilimi, s.154.}

200 _{Andrei Marmor, “Hukuk Devleti ve Sınırları”, Sevda Gültekin Göktolga (Çev.), Ali Rıza Çoban,} Bilal Canatan, Adnan Küçük (Haz.), Hukuk Devleti Hukuki Bir İlke Siyasi Bir İdeal içinde (s.169-207), Adres Yayınları, Ankara 2008, s.173.

201 _{Michel Rosenfeld, Hukuk Devleti ve Anayasal Demokrasinin Meşruiyeti”, Ali Rıza ÇOBAN} (Çev.), Ali Rıza Çoban, Bilal Canatan, Adnan Küçük (Haz.), Hukuk Devleti Hukuki Bir İlke Siyasi Bir İdeal içinde (s.211-255), Adres Yayınları, Ankara 2008, s.212.; Sypnowich, “Ütopya ve Hukuk Devleti”, s.327.; Brian Z. TAMANAHA, “The Rule of Law and Legal Pluralism in Development”, in Hague Journal on the Rule of Law, Volume 3, Published online: 17 May 2011, pp1-17. (doi:10.1017/S1876404511100019).; s.4.; Türköne, Siyaset, s.83.

202 _{Raz, “Hukuk Devleti ve Erdemi”, s.155.} 203 _{Marmor, “Hukuk Devleti ve Sınırları”, s.174.}

204 _{Isonomy kavramının ilk kullanımı tiranların keyfi yönetiminin karşıtı şeklindedir. “Herkesçe}

bilinen kurallara uygun olarak hukuki yönetimin belirliliğini vaat eden bir düzeni” ifade eder. Bu

kavrama göre her Atinalı yurttaş eşit yurttaşlık hakkına sahiptir dolayısıyla herkes hukuken eşittir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Hayek, “Siyasi Bir İdeal...”, s.48-50.

Hukuk devletinin ortaya çıkmasından önce mülk devleti ve polis devleti anlayışları uygulama alanı bulmuştur. Mülk devleti anlayışı ortaçağdaki feodal döneme dayanır205_{. Bu dönemde ticaret merkezleriyle bağlantısı kesilen Avrupa’da} tarıma dayalı kapalı bir ekonomik sistem bulunmaktadır206_{. Bu doğrultuda sosyal ve} siyasal yapıyı belirleyen temel özellik de kişilerin toprakla olan ilişkileridir. Bu ilişkide toprak sahibi kendi mülkünde siyasal iktidarın da sahibidir.207 _Kamu gücünün de mülkiyete dayalı haklardan sayıldığı bu dönemde, kamu gücüne dayalı yetkiler sözleşme ile devredilebilmekte, miras olarak bırakılabilmektedir208_{. Bu} dönemde kamu gücünü kullananları sınırlandıran bir idare hukuku yoktur. Kamu gücü mülkiyete dayalı haklardan sayıldığından siyasi iktidar da özel hukuka tabidir. Ayrıca bu dönemde siyasi iktidar doğal hukuka bağlıdır ve meşru olarak kazanılmış haklara saygı ilkesi bulunmaktadır.209 _{Zamanla monarşilerin güçlenmesiyle mülk} devleti anlayışı yerini, polis devletine bırakmıştır210_.

Polis devleti (Polizeistaat) 17. ve 18. yüzyıldaki mutlakıyet rejimlerine verilen addır.211 _{Polis devleti kavramındaki “polis” kelimesi ile idare} kastedilmektedir212 ve kamu düzeni ve güvenliği anlamına gelmektedir213. Bu anlayışta idare, kamu güvenliği ve refahı için gerekli gördüğü tedbiri alabilmekte, kişilerin hukukuna müdahale edebilmekte, kişilere ek yükümlülükler getirebilmektedir. İdarenin bu yöndeki davranışları da yargı denetiminden muaftır.214 Polis devletinde idarenin üstün normlara uyma zorunluluğu bulunmamakta, bireylerin yönetim karşısında korunması söz konusu olmamaktadır.

18. yüzyılda Almanya’da, kişilerin kamu gücü kaynaklı idari işlemler sonucu ihlal edilen hakları için yargısal yoldan zararının giderilmesini sağlayan hazine teorisi oluşmuştur. Roma hukuku ve doğal hukuktan esinlenerek kamu gücü ve

205 _{Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, 33. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara 2015, s.23.} 206 _{Göze, Siyasal Düşünceler..., s.67.}

207 _{Göze, Siyasal Düşünceler..., s.68.} 208 _{Gözübüyük, Yönetim Hukuku, s.23.}

209 _{Kemal Gözler, Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, 20. Baskı, Ekin yayın Basın Dağıtım,} Bursa 2018, s.59-60.

210 _{Gözübüyük, Yönetim Hukuku, s.23.}

211 _{Tahsin Bekir Balta, İdare Hukukuna Giriş I, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü} Yayınları No: 117, Sevinç Matbaası, Ankara 1970, s.60.

212 _{Tikveş, Teorik …, s.97.}

213 _{Tanör, Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasası…, s.104.} 214 _{Balta, İdare Hukukuna Giriş I, s.60.}

devletin malvarlığının ayrı olduğu varsayılmıştır. Buna göre devletin malvarlığı hazine adıyla özel hukuka bağlı ayrı bir tüzel kişi kabul edilmiştir. Kişilere idarenin müdahalesi sonucu doğan zararların tazmini için idare aleyhine özel hukuk kurallarına göre yargıya başvurma hakkı verilmiştir.215 _{Hazine teorisi ile dolaylı da} olsa kişilere belli bir mali güvene sağlanmıştır.216

Siyasi iktidarın parçalı bir şekilde bulunduğu feodal dönemde etkili olan mülk devleti anlayışında kamu gücü mülkiyete dayalı haklardan sayıldığından siyasi iktidar da özel hukuka tabidir. Ancak bu dönemde kamu gücünü kullananları sınırlandıran bir idare hukuku yoktur. Bu dönemde zamanla kazanılmış haklara saygı ilkesi de krallar tarafından ihlal edilmeye başlanmıştır217_{. Monarşilerin} güçlenmesiyle parçalı halde olan siyasi iktidar merkezileşmiştir. 17. ve 18. yüzyılda Polis devleti olarak adlandırılan mutlakiyetçi rejimler, hukuk kurallarına bağlı kalmadan kamu güvenliği ve refahı nedenleriyle kişilerin hukukuna müdahale edebilmişlerdir. Bireyler idarenin keyfi yönetimi karşısında korunmasız kalmışlardır. 18. yüzyılda geliştirilen hazine teorisi ile kişiler kısmen de olsa mali güvenceye sahip olmuşlardır. Toplumsal ve siyasal mücadeleler sonucu oluşan yasanın üstünlüğü, temsili hükümet ve insan hakları gibi kavramların etkili olmaya başlamasıyla 19. yüzyılda devlet iktidarını hukukla sınırlandıran ve devlet faaliyetlerini hukuka bağlayan Hukuk Devleti anlayışı ortaya çıkmıştır.

Rechtsstaat kavramı, Almanya’da 1798’de Johann Wilhem Placiidus tarafından kullanılmıştır. Bu kavram, bireylerin doğal haklarıyla sınırlanmış devleti nitelemektedir. İnsan haklarını ve kuvvetler ayrılığını teminat altına alan anayasa, yasanın üstünlüğü, temsili hükümet ve yargıçların bağımsızlığı şeklinde iktidarın örgütlenme ilkelerini kapsamaktadır.218 _{Rechtsstaat kavramı, Almanya’da büyük} idari mekanizmanın / bürokrasinin gelişmesinden sonra ortaya çıkmıştır219_. Almanya’da Rechtsstaat, yönetim pratiğinde otoriter ve liberal tutumlar arasındaki

215 _{Balta, İdare Hukukuna Giriş I, s.60-61.} 216 _{Gözler, Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, s.63.} 217 _{Gözler, Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, s.60.} 218 _{Chevallier, Hukuk Devleti, s.9.}

219 _{Hayek, “Siyasi Bir İdeal...”, s.67. Bürokrasi; devletin idari mekanizmasına atanmış devlet} görevlilerine gönderme yapar. Soyut organizasyon ve kurallara bağlı profesyonel idareciler, bürokrasinin temel nitelikleridir. Heywood, Siyasetin Temel Kavramları, s.271.

çatışmaların sonucudur220_{. Bu nedenlerle de Almanya’da temel hareket noktası,} iktidarın örgütlenmesi ve örgütlenme ilkeleri olmuştur.

Devletle bireyler arasındaki ilişkilerin önceden mevcut olan kurallar çerçevesinde kurulması; Rechtsstaat’ı, polis devletinden ayıran temel ilkedir221_. Rechtsstaat, Polis devletinin karşıtıdır222_{. Rechtsstaat kavramında idare, yasaya karşı} (contra legem) olamayacağı gibi, yasaya da dayanmak (secundum legem) zorundadır.223 _{Hukuk devletinin ne olmadığından hareketle, hukuk devletinin tanımı} ve içeriği belirlendiğinde şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: Faaliyetleri önceden bilenemeyen ve üstün normlara uyma zorunluluğu hissetmeyen polis devletinin karşıtı olan hukuk devleti; hem yasalara uyan ve hem de yasalara dayanan devlettir.

Rule of Law kavramı, İngiltere’de bürokrasinin gelişmesinden önce ortaya çıkmıştır224_{. Bu kavram Common Law sonucu oluşmuştur}225_{. Rule of Law} kavramının anlamlarından biri herkesin hukuk önünde eşit ve mahkemelerce uygulanan hukuka tabi olduğudur. Kamu görevlileri yetkilerini aşarak hukuka aykırı bir fiil işlediklerinde olağan mahkemeler tarafından yargılanır ve temel haklara yönelik anayasal nitelikteki kurallar da yargı kararları sonucu ortaya çıkar. Genel olarak da anayasa ülkenin olağan hukukunun sonucudur.226 _{Bu doğrultuda Rule of} Law, modern anayasacılık ile Common Law’u bir araya getirme uğraşısının ürünüdür227_{. Rule of Law ve Rechtsstaat kavramlarının ortak noktası, devlet} yetkilerinin hukuk aracılığıyla ve yasallık ilkesine uygun olarak kullanılmasıdır228_. Rule of Law kavramının, bürokratik mekanizmanın gelişmesinden önce ortaya çıkması, iktidarın örgütlenmesinden ziyade, iktidarın meşruluğunu sağlamaya

220 _{Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s.122.} 221 _{Chevallier, Hukuk Devleti, s.11.}

222 _{Hasan Tunç, Faruk Bilir, Bülent Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi,} Ankara 2015, s.79.; Oktay Uygun, Kamu Hukuku İncelemeleri İnsan Hakları, Demokrasi, Hukuk Devleti Egemenlik, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2013, s.386.

223 _{Chevallier, Hukuk Devleti, s.11-12.} 224 _{Hayek, “Siyasi Bir İdeal...”, s.67.}

225 _{Dicey, “Hukuk Devleti...”, s.32-33. Bu anlamda Bakır Çağlar’ın hukuk devleti ile ilgili genel} tesbiti dikkate değerdir: Hukuk devleti söylemini üretenler yargıçlardır. Bkz. Bakır Çağlar, “Hukuk Devletinde Gündelik Hayatın Estetiği”, Hayrettin Ökçesiz (Haz.), Hukuk Devleti içinde (s.82-88), Afa Yayınları, İstanbul 1998, s.86.

226 _{Dicey, “Hukuk Devleti...”, s.32-33.} 227 _{Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s.122.} 228 _{Rosenfeld, “Hukuk Devleti…”, s.223.}

yöneltmiştir. Devlet yetkilerinin yasallık ilkesine uygun olarak hukuk aracılığıyla kullanılması da bu meşruluğu sağlamada etkili olmuştur.

Etat de Droit, Fransız Devriminden miras kalan Fransa’ya özgü siyasal ve kurumsal geleneğe eklenerek oluşmuştur229_{. Fransız devrimi sonrası, hukukçuların} yönetim eksikliklerini ortaya koymaları, Etat de Droit oluşumunda etkili olmuştur230_. Fransa’da, devlet kendi iradesine sahip özerk bir özne olarak ele alınmamış, ulus ile kaynaşmış bir yapı olarak kabul edilmiş ve devletin hukukla ilişkisi farklı bir şekilde düşünülmüştür231_{. Hukukun kaynağı hususu tartışmalı olmuştur. Bir tarafta hukukun} kaynağının devlet olduğu ve bu nedenle de devlet iktidarını sınırlandıran hukukun da devletin kendi iradesi olduğu düşüncesi diğer tarafta ise hukukun devlet iktidarını sınırlandıran dışsal bir mekanizma olduğu fikri çatışmıştır. Sonuçta ulusun cisimleşmiş hali olarak görülen devletin, bireylerden oluşan bir yapı olduğu fikri hakim olmuştur. Dolayısıyla hukuk normlarının, dayanışma ve karşılıklı bağımlılık ilişkileri sonucu oluştuğu kabul edilmiştir.232