Hakim, hiçbir kamu görevlisine tanınmamıĢ yetkilerle donatılmıĢ kiĢidir. O, Devletin toplumun yargı gücünü elinde bulunduran, bireyin tüm hak ve özgürlükleri üzerine son sözü söyleyen kiĢi olarak hemcinslerini yargılamaktadır130. Bu güç hakime, adil yargılama ortamı sağlamak için verilmiĢtir. Ancak netice olarak insan olan hakim de zamanla bu gücü kötüye kullanabilir, hukuk dıĢı fiiller iĢleyerek gerek yargılama faaliyeti gerek idari faaliyet sırasında görevin gerektirdiği sınırlar dıĢında kararlar verip fiiller iĢleyebilir. Bunu yapan kiĢi hakim de olsa haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olur.
Borçlar Kanunu‟nun 41. md.sinde yer alan kusur prensibini gerçek (dar) anlamda haksız fiili ifade etmektedir: “Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüb yahut tedbirsizlik ile haksız bir suretle diğer bir kimseye zarar ika eden Ģahıs tazmine mecburdur.” Bu madde dikkate alındığında, “haksız fiil, bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir fiiliyle baĢkasına zarar ika etmesidir Ģeklinde tarif olunabilir131. Bu tanımdan hareketle hakimin haksız fiil sebebiyle hukuki sorumluluğunu belirlemek gerekirse;Ģunlar söylenebilir:
Öncelikle, haksız fiilin hakimlik görevi sebebiyle iĢlenmiĢ olması gerekmektedir. Çünkü, hakimin, görev dıĢında, Ģahıs olarak iĢlediği fiiller zaten genel hükümlere tâbi olup bu konuda tereddüt veya tartıĢma da yoktur. AĢağıda izah edeceğimiz üzere idari görevleri sebebiyle verdiği zararlardan dolayı da Anayasanın
130 SAYIN, agm, s.1.
131 AYDINALP, age, s.93.
40/3 ve 129/5. maddeleri gereği Adalet Bakanlığı birinci dereceden sorumludur.
Yargısal görev sırasında, yargısal bir kusur sebebiyle de Ģahsi kusur sebebiyle de zarar meydana gelebilir. Örneğin hakim yargılama esnasında taraflara hakaret edebilir veya yargılama sırasında hukuk dıĢı yollara sapıp bunu kararına aksettirebilir. Birinci örnekteki durumda hakimin sorumluluğu tereddütsüz haksız fiil hükümlerine tâbidir. Ġkinci örnekteki durumda ise; sözkonusu haksız fiilin, kanunda sayılan (1086 Sayılı Kanunun 573. vd. maddeleri ile 6100 Sayılı Kanunun 54 vd.
maddelerinde) hallerden birisine girip girmediğine bakılır. Eğer fiil kanunda sınırlı olarak sayılanlardan birisine giriyorsa yasada özel düzenlenen sorumluluk rejimine tâbi olur. Sayılan hallerden hiçbirisine girmeyen bir fiil ise, o zaman haksız fiil hükümlerine tâbi olur. Nitekim birinci örnekle paralel bir olayda Yargıtay, “... Fakat hakimin hakimlik görevini yaparken işlemiş olduğu haksız fiilden dolayı (mesela hakimin duruşmada taraflardan birine hakaret etmesi) haksız fiil hükümlerine göre (BK‟nun 41.md.vd.) hakime karşı tazminat davası açılabilir” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur132. Bunun yanında, avukat ve davacının duruĢmadan çıkarılması sebebiyle açılan bir davada, Yargıtay, “...Ġddia HUMK'nun 573. ve izleyen maddeleri dıĢında da kalmaktadır. Öte yandan duruĢmada oluĢan bir olay nedeniyle davalı hakimlerin davranıĢları duruĢmanın yürütülmesine iliĢkin olduğundan yargı yolu bakımından dava dilekçesinin reddine karar verilemez” denilerek Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görev yönünden ret kararı bozulmuĢ, bilahare AHM'nin haksız fiil hükümlerine göre yaptığı yargılama sonucu davanın reddine iliĢkin verdiği karar onanmıĢtır133.
Bu örneklerde de görüldüğü üzere hakimin haksız fiil sebebiyle sorumluluğu görevi sebebiyle ve görevle ilgili hukuk dıĢı bir uygulamaya dayalı olabileceği gibi görevi sırasında ve görev dıĢı Ģahsi kusura dayalı hukuk dıĢı bir fiile de dayalı olabilir. Bunun dıĢındaki fiiller haksız fiil kapsamında sayılmaması gerekir. Ancak bir görüĢe göre; hakimin idari faaliyetlerinden doğan zarar, kiĢisel kusuruna dayanmakta ise, hakime karĢı haksız fiil hükümlerine (BK‟nun 41.md. vd.) göre
132 Yargıtay 3HD, 29/05/1970, 2792/2194, Aktaran: GÜNAY, Hakimlerin..., s.93.
133 Yargıtay 4HD, 27/02/1995, 9122/1832, Yargıtay 4 HD, 19/10/1995, 7254/7422, YayımlanmamıĢtır.
adliye (hukuk) mahkemelerinde tazminat davası açılabilir134. Hakimler, yargısal görevlerinde herhangi bir hiyerarĢik bağlantı içinde bulunmadıklarından artık “amir”
ya da “emrin yerine getirilmesi” ya da “hizmet kusuru” gibi kavramlara yabancıdır.
Hakim Ģayet kasten ya da ağır ihmalle davanın taraflarına zarar vermiĢse bu halde
“haksız fiilde” bulunmuĢ demektir ve sorumluluğun kaynağı da Borçlar Kanunu'nun 41.md. vd. hükümleridir135. Buradaki sorumluluk halinin de, hakimin idari veya yargısal faaliyetlerinden kaynaklanabileceği anlaĢılmaktadır. Ancak her iki durumda da ağır ve Ģahsi bir kusur sözkonusu olmaktadır. Yargısal faaliyet esnasındaki fiilin ise HUMK‟un 573. maddesinde sayılanlar dıĢında bir fiil olması gerekmektedir.
Çünkü talebin anılan fiillerden birisine dayalı olması halinde dayanılan kanun,baĢvuru usulü ve hatta yetkili mahkeme değiĢecektir.
Yukarıda ifade edilen her iki görüĢün de; idari faaliyet sırasındaki Ģahsi kusur halinde genel hükümlere göre Ģahsi dava açılacağı tespitine AY'nın 40/3 ve 129/5.
maddeleri karĢısında katılmak mümkün değildir. Çünkü AY'nın sorumluluk sistemi olarak 1. derecede Devletin sorumluluğu ve kamu görevlisine rücu sistemini benimsemiĢ olup, bunun istisnasına yer vermemiĢtir. Ancak belirtelim ki, gerek doktrinde gerek yargı kararlarında ağırlıklı olarak ileri sürdüğümüz görüĢün aksi kabul edilmektedir136. Hatta Yargıtay bu görüĢü bir kararında çok net olarak
“Hakimin kişisel kusuru nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında Anayasanın 129/5. maddesi uygulanamaz” demiĢtir137. Oysa bu ihtilafta zabıt katibi olan davacı, hakimin idari görevi sırasında kendisine zarar verdiğinden bahisle dava açmıĢ olup, tipik bir idari görev (hizmet kusuru) sorumluluğu sözkonusu olup, AY'nın 129/5. maddesine göre sorumluluk belirlenmeliydi.
Nitekim 6110 Sayılı Kanunla getirilen yeni düzenlemeye göre, fiil görev sırasında ve görevle ilgili ise artık haksız fiil, kiĢisel kusur ve diğer sorumluluk sebeplerine dayalı olsa da hakime karĢı dava açılamayacaktır. Bu sebeple görevle ilgili haksız fiil halinde de Devlet aleyhine dava açılabilecektir. Bunun yanında 1086
134 KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Demir Yayınları, Ġstanbul 2001, C.VI, s.5831.
135 AYDINALP, age, s.91.
136 Yargıtay HGK, 28/05/1947, E.1997/2-K.1997/33, Aktaran: KURU, s.5831.
137 Yargıtay 4HD, 15/10/2001, E.2001/5383-K.2001/9440, Aktaran: Ergün Zafer, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara 2005, s.1215.
Sayılı Kanun zamanında da, Anayasa'nın 40/3 md. sebebiyle, kiĢisel kusur ve haksız fiili hallerinde de (görevle ilgili ise) biz yine de 1. dereceden Devletin sorumlu olması gerektiğini düĢünmekte idik.
B- YARGISAL FAALĠYET SEBEBĠYLE HAKĠMLERĠN HUKUKĠ