Hakimin Takdir Yetkisini Kullanõrken Gözetmesi Gereken Kriterler

Eser sözleşmesinin beklenilmeyen haller nedeniyle feshine mi, yoksa kararlaştõrõlmõş olan götürü ücretin mi arttõrõlmasõna karar verilmesi konusunda hangisini tercih etmesi gerektiği yönünde takdir yetkisini kullanõrken hakimin gözetmesi gereken bir takõm kriterler vardõr. Bu kriterler konusunda, doktrinde görüş ayrõlõğõ sözkonusu değildir. Ancak genel olarak, sözleşmeler hukuku dahilinde hakimin sözleşmeye müdahalesi anlamõnda bir takõm genel kriterler de kabul edilmiştir. Bu anlamda esas olanõn, taraflarca sözleşmenin akõbeti konusunda anlaşmalarõ, bu anlamda hakimin kararõnõn daima yedek çözüm niteliğini taşõmasõ olduğu ifade edilmiştir.⁵⁹⁴. Ayrõca hakimin kararõ, sözleşme ile ilgili olmalõ ve de hakim intibak kuralõ tesis ederken taraflarõn, sözleşmenin kuruluşu sõrasõnda hakkõnda hüküm tesis olunmamõş haller hakkõnda nasõl bir kararlaştõrmada bulunmalarõ farazi iradeleri gereği söz konusu ise, bu koşullarda hüküm verecektir⁵⁹⁵. Hakim, karar verirken örf ve adetin yanõ sõra hak ve nesafet kurallarõ çerçevesinde hüküm verecektir. Ayrõca, hakimin karar vermesi kanun boşluğunu dolduracak nitelikte ve de kõyas yolu ile söz konusu olacaktõr⁵⁹⁶. Doktrinde en açõk örnek olarak BK 365/II. madde hükmünün diğer uyum kurallarõna da örnek teşkil etmesini göstermektedir.Ancak, eser sözleşmesine döndüğümüzde, her zaman ücret arttõrõmõ ya da diğer uyum yollarõna müracaat söz konusu olmadan sözleşmenin sona erdirilmesi yoluna da gidilebilecektir.

Eser tamamlanmõş ya da eserin imalatõ fazlaca ilerlemişse, iş sahibinin de esere ivedilikle ihtiyacõ bulunmaktaysa; ayrõca sözleşmenin taraflarõ ücret arttõrõmõ konusunda anlaşmakla birlikte arttõrõm miktarõnda anlaşamamakta iseler, hakimin ücret arttõrõmõna hükmetmesinin daha isabetli olacağõ belirtilmiştir⁵⁹⁷. Eserin yapõmõna yeni başlanmõşsa, ya da beklenilmeyen hal müteahhidin şahsõnõ ilgilendirmekte ise bu halde,örneğin yabancõ ülkede kara listeye alõnmasõ nedeniyle malzeme getirmekte zorlanmaya başlamõşsa, ya da sözleşmeye devam etmesi iş sahibi açõsõndan ağõr olacaksa ya da ücret

594 KAPLAN, s.158

595 KAPLAN, s.159

596 KAPLAN, s.160

597 TANDOĞAN, s.113; ERMAN, s.112; BAYGIN, s.112; TUNÇOMAĞ, s.1061

arttõrõmõ iş sahibi tarafõndan kabul edilemeyecek bir noktaya ulaşacaksa bu durumda sözleşmenin feshi gerekecektir⁵⁹⁸.

Hakim tarafõndan kararlaştõrõlmõş bulunan götürü ücretin arttõrõlmasõna karar verilmiş olmasõ halinde, müteahhidin olağan rizikosunun dõşõnda kalan masraf artmalarõnõ dikkate alacaktõr. Bu anlamda, müteahhit ücret arttrõmõna rağmen kar elde edemese de zarar da edebilecektir. Hakimin takdirinde gerek müteahhidin gerekse iş sahibinin ekonomik gücü etkin olacaktõr⁵⁹⁹. Doktrinde belirtildiği üzere, BK 365/II.

madde hükmü uygulanmasõ aşamasõnda sözleşmenin değişen şartlara uydurulmasõ yoluna gidilmeli ancak taraf çõkarlarõna bu uygulama ters düşmekte ise bu halde sözleşmenin feshine karar verilmesi gerekmektedir⁶⁰⁰. Ayrõca, ücret attõrõmõ suretiyle sözleşmedeki dengenin hakimin müdahalesi ile sağlanmasõ mümkün değilse yani taraflardan birinin üzerindeki risk bir diğerine aktarõlmakta ise, bu halde, sözleşmenin sona erdirilmesi gereği ifade olunmuştur⁶⁰¹.

Doktrinde ileri sürülen bir başka çözüm yolu da hata hükümlerinden yararlanõlmasõ ile ilgilidir. BK 25/II. maddede yer alan hataya düşen tarafõn dürüstlük kurallarõna aykõrõ bir şekilde ona dayanmasõnõn yasak olmasõ ve de özellikle muhatabõn hataya düşenin gerçek amacõna uygun olan sözleşme şartlarõnõ kabule hazõr olduğunu beyan etmesi halinde artõk bu noktadan itibaren sözleşme iptal olunmayacağõ kuralõnõn kõyas yolu ile aşõrõ ifa güçlüğünün sözkonusu olduğu sözleşmelerde uygulanmasõnõn mümkün olduğu belirtilmiştir⁶⁰². Bu görüşe dayanak olarak da BK 24/b.4’de yer alan sözleşmenin gerekli vasõflarõnda hata düşüncesi gösterilmiştir⁶⁰³ .

598 BAYGIN, s.112; ,TANDOĞAN, s.113

599 CİĞERİM, s.116

600 ERMAN, s.111

601 ERMAN, s.113

602 BAYGIN, s.115

603 TANDOĞAN, s.242

SONUÇ

Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, kural olarak ivazlõ ve gene istisnalarõ, somut olaydan kaynaklanan halleri saklõ kalmak üzere ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli olmasõndan ötürü sözleşme olarak sürekli borç ilişkisi de doğurmayacaktõr.İş görme faaliyetini içermekle birlikte eser sözleşmesi, ani edimli vasfõnõ korumaktadõr.İş görme faaliyetinin uzun süreli olmasõ halinde bu hal de sözleşmenin vasfõnõ değiştirmeyecektir.Zira müteahhit, eseri teslim edene kadar iş sahibinin ücret ödeme borcu da muaccel olmayacağõndan sözleşme dahilinde bir sürekli borç ilişkisinden söz edilemeyecektir.Sürekli borç ilişkilerinin kural olarak her iki tarafõnda birbirine borçlu ve alacaklõ olduğu sözleşmeler olmasõ ve de taraf borçlarõnõn karşõlõklõ muaccel olmasõ gerekmektedir.Eser sözleşmesinde ise böylesi bir durum söz konusu değildir.

Beklenilmeyen hal kavramõnõn içeriği konusunda da sadece objektif değerlendirmelerin değil sözleşmeye özgü olarak taraflarõn da durumlarõnõn dikkate alõnmasõ, tüm topluma sirayet eden bir halden ziyade sadece taraflarõ etkileyen ancak gene taraflardan kaynaklanmayan nedenlerin de beklenilmeyen hal dahilinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Eser sözleşmesi, sözleşmenin taraflarõna bir takõm borçlar yüklemektedir.Bu borçlardan en temeli müteahhidin eseri imal borcu ve teslim borcu ile birlikte iş sahibinin ücret ödeme borcudur.Bu borçlardan ücret ödeme borcu, sözleşmede farklõ şekilllerde kararlaştõrõlmõş ya da hiç kararlaştõrõlmamõş olmasõ mümkündür.Bu halde dahi sözleşme ivazlõlõk vasfõndan dolayõ müteahhide ücret alacağõ hakkõ tanõmaktadõr.Ücret, yaklaşõk olarak kararlaştõrõlabileceği gibi, götürü usulde yani sabit bedel olarak da kararlaştõrõlabilecektir.BK 365. maddesi ücretin götürü bedelle saptandõğõ halleri düzenlemekte olup, ücretin bu şekilde belirlendiği durumlarda kural olarak taraflar ücretin arttõrõlmasõnõ ya da indirilmesini isteyememektedirler.

Taraflarca önceden öngörülemeyen ya da meydana geleceği beklenilmeyen bir hal meydana gelirse, ayrõca bu durum da müteahhidin belirlenen götürü ücretle eseri tamamlamasõnõ zorlaştõrõr ya da engellerse bu durumda BK 365/II. madde hükmü, sözleşmenin kural olarak müteahhit tarafõna, somut olaydan hareketle bazen iş sahibine seçimlik hak bahşetmektedir.Bu seçimlik hak gereğince, müteahhit isterse hakime müracaatla sözleşmenin feshini ya da bedelin arttõrõlmasõnõ isteyebilecektir.Müteahhit bu hakkõnõ isterse irade beyanõ yönelterek de kullanabilecek fakat hakkõ kullanõrken müteahhidin isabetsiz olduğuna kanaat getiren iş sahibi dava açabilecektir.

Eser sözleşmesinin beklenilmeyen haller nedeni ile feshinin, teknik anlamda bir fesih mi yoksa bir dönme niteliği mi taşõdõğõ doktrinde tartõşõlmõş olup, bu konuda yaptõğõmõz incelemede somut olaya göre istisnalarõ söz konusu olsa da BK 365/II.

madde lafzõnda geçen fesih teriminin, aslõnda dönme olarak değerlendirilmesi gereği yönünde bir sonuca varõlmõş olup, tezimiz dahilinde hakim kararõna kadar sözleşmenin iş sözleşmesi ile benzer şekilde askõda kalmasõnõn isabetli olacağõ düşünülmüştür.

Çalõşmamõz dahilinde, BK 365/II. madde anlamõnda sözleşmenin feshi karşõsõnda, sözleşmenin tasfiye edileceğini, taraflarõn, fesih ile birlikte ifa etmedikleri borçlarõnõn ortadan kalkacağõ, iade borçlarõnõn söz konusu olacağõ belirtildikten sonra, tazminat konusu incelenmiştir.Doktrinde iki zõt görüşün olmasõ, yani bir kõsõm yazarlarõn müteahhide, bir kõsmõnõn iş sahibine tazminat ödemesi görüşünü savunmasõ karşõsõnda tazminatõn hiç ödenmemesi gerektiği, beklenilmeyen halin taraflarõn kendilerinden kaynaklanmayan bir olay olduğu bu nedenle kusurun olmadõğõ yerde, tazminatõn da olamayacağõ, bu paralelede özenli bir tasfiye tekniği uygulandõğõnda, büyük ölçüde kardan mahrumiyet hariç zarar da giderileceğinden, yeniden tazminat takdirinin yersiz olacağõ görüşü tarafõmõzdan savunulmuştur.

BK 365/II. madde gereğince, taraflarõn hakime müracaatlarõ halinde, sözleşmenin ayakta tutulmasõnõn esas olmasõ, ancak bu halin mümkün olmadõğõ durumlarda sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi gereğine işaret eden görüşlere iştirak edilmiştir.Ayrõca hakimin takdir hakkõnõ kullanõrken taraflarõn talepleri ile de bağlõ olmasõ gerektiği ifade edilmiştir.