Dürüstlük Kuralõ Teorisi

7) BK 365/II.Maddenin Kõyasen Uygulanmasõ Teorisi

Doktrinde Türk Hukuku dahilinde ifade olunan görüşlerden biri de BK 365/II’nin kõyasen uygulanmasõna dair teoridir. Bu teori dairesinde ileri sürülen, diğer sözleşme türlerinde borçlunun eser sözleşmesindekinden daha kötü muamele görmesine gerek olmadõğõna dair görüşlerdir¹¹⁶. Bu görüşün eleştirisinde ise; BK 365/II.madde dairesindeki çözümün sadece eser sözleşmelerine münhasõr olduğu; kanun koyucunun diğer sözleşmelere uygulamak istemesi durumunda bu çözümü genel hükümlerde düzenleyebileceği, düzenlememiş olmasõnõn bu çözümü uzun süreli, bir sözleşme olan eser sözleşmesi için hükmettiğini ifade etmişlerdir¹¹⁷.

8) Dürüstlük Kuralõ Teorisi

Beklenilmeyen hallere dair teoriler dairesinde en çok ileri sürülen ve kabul gören teori Dürüstlük Kuralõ Teorisidir. Bu teoriye göre; önceden görülemeyen sebeplerle sözleşmedeki şartlarõn ve dengenin aşõrõ şekilde bozulmasõ durumunda sözleşmenin yeniden gözden geçirilmesi veya feshi MK 2/I. maddedeki dürüstlük kuralõ ile ilişkilendirilmektedir. Bu görüşün en temel dayanak noktasõ; sözleşmeye uygunluk ilkesinden daha üstün bir ilke olan dürüstlük kuralõ ile sözleşmeye müdahale

114 EREN, C. I, s. 502

115 EREN, C. I, s. 503-505

116 ERMAN, s. 53; Bu görüşün Türk Hukukunda Schwarz tarafõndan ileri sürüldüğünü ifade etmektedir.

117 DURAL, Mustafa; Borçlunun Sorumlu Olmadõğõ Sonraki İmkansõzlõk; İstanbul 1976; s. 50

edilebileceğidir. Bu çerçevede, borçlu sözleşme gereğince yüklendiği borçlarõ ifa etmesi, şartlarõn sözleşmenin kurulmasõndan sonra değişmesi sebebiyle ağõr zararlarõ doğurmasõ durumu karşõsõnda bu açõdan ifa talep etmenin, dürüstlük kuralõ ile bağdaşmayacağõ ileri sürülmüştür¹¹⁸.

İşlem temelinin çökmesi teorisi ile dürüstlük kuralõ teorileri birbirinden çok önemli bir farkla ayrõlmõştõr. İşlem temelinin çökmesi teorisi çerçevesinde, taraflar arasõnda sözleşmenin temeli sayõlabilecek ve sözleşmenin tümüne sari ön koşullarõn kaybõ halinde sözleşme taraf iradelerinden uzaklaşmõş olduğundan sona erme yoluna girmektedir. Ancak, bu teoride işlem temeli adõ verilen koşullar, önceden taraflarca birbirlerine bildirilmektedir. Bu bildirim sonucunda, taraflar karşõlõklõ olarak olmazsa olmaz koşullarõn varlõğõndan haberdar olmaktadõr. Dürüstlük teorisinde ise durum tamamen farklõdõr.

Sözleşme kurulurken taraflar arasõnda kararlaştõrõlan edimler ifa olunurken meydana gelen ve sözleşmenin ifasõnõ etkileyen bir durum, beklenilmeyen hal olarak karşõmõza çõkmaktadõr. İşlem temelinin çökmesi teorisinde ise, sözleşmenin temeline etki etmeyen ancak ifaya etki eden haller konusunda bir değerlendirme yapõlmamakla, uygulamada teorinin tatbikatõ zorlaşmõş olmaktadõr. Ayrõca, önceden sözleşme temeli olarak bir durumun, dürüstlük teorisinde söz konusu olmamasõ dürüstlük kuralõnõ daha uygulanabilir kõlmaktadõr. Çoğu zaman taraflar arasõnda sözleşmenin temeli konusunda açõk bir bildirim söz konusu değildir. Dürüstlük kuralõ teorisi, aslõnda toplumun genel kabulü ve vicdanõnõ temsil eden hakimin vicdanõ nazarõnda, taraflarõn sözleşmenin ifasõna devam edip edemeyeceği yönünde karar vermektedir.

9) Değerlendirme

Dürüstlük kuralõnõn beklenilmeyen hal karşõsõnda sözleşmeye müdahaleye imkan verdiğine dair teori, gerek BK 365/II. madde hükmünün gerekse Türk Özel Hukukunun ruhuna uygun olmakla birlikte, İşlem Temelinin Çökmesine dair teori de

118 ERMAN, s.55; AKİPEK, Jale; Türk Medeni Hukuku, C.I, Ankara 1960, s. 140; ZEVKLİLER/

ACARBEY/GÖKYAYLA, Medeni Hukuk, Ankara 2000, s.20 vd., GÖNENSAY, Samim; Mukavelelerin Hakim Tarafõndan Tadil veya Feshi,Cemil Birsel’e Armağan, İstanbul 1939, s. 165 ; GÜRPINAR, s. 120;

KAPLAN, s.114, TANDOĞAN, s. 103

maddenin lafzõna ve ruhuna uygun bulunmaktadõr. Bu teorilerin sentezlenmesi maddenin üzerinde durduğu beklenilmeyen halin somutlaşmasõna yardõmcõ olacaktõr.

Zira bir olay MK 2/1. madde anlamõnda olağandõşõ olabilse de taraflar için olağan olabilir veya tam tersi olarak MK 2/1 çerçevesinde herkes için olağan, ama taraflar için olağan dõşõ, yani sözleşme kurulurken beklenemez halde olabilir. Bu açõdan her iki teorinin meczinin kavramõn hukuki dayanağõ olduğu kabul edilebilir görülmektedir.

Beklenilmeyen hal kavramõnõn, ne mutlak koşullara ne de nisbi koşullara hapsedilmemesi gerekli olup, mutlak anlamda yani toplumun genelinin bir durumu olağan dõşõ kabulü bazen sakõncalõ olarak sözleşmenin feshine neden olabilecektir. Zira bu değerlendirme ifa güçlüğü veya imkansõzlõğõnõ feshe temel şartlardan biri olarak gösteren madde lafzõna aykõrõlõk teşkil eder. BK 365/II. madde açõsõndan fesih için fõkra dahili tüm koşullar birlikte var olmasõ gerektiğine göre mutlaklõğõn yanõnda sözleşmeye, taraflarõna ve de sözleşme konusu edimin türüne göre bir nisbilik, yani objektifliği de içeren subjektifliğin bulunmasõ gerekecektir düşüncesindeyiz. Bu konuda doktrinde kanõmõzõ destekleyen görüşler ileri sürülmüştür. Zira bu konuda ileri sürülen görüşler dahilinde aşõrõ ifa güçlüğünün belirlenmesinde ilgili bütün belirleyici ölçeklerin kurallarõn öne çõkarõlmasõndan ziyade, somut olayõn esas alõnmasõ gerekecektir. Buna sebep olarak, pacta sund servanda ilkesinin meydana gelen olayda ihlaline neden olmasõ sebebiyle, söz konusu riskin dağõlõmõnda hakkaniyet gözetilmesi gerekeceğine dair taraflar arasõ değer yargõsõnõn söz konusu olduğu belirtilmiştir¹¹⁹.

Bu görüşü destekleyen başka görüşlerde ise öngörülebilirlik sorununun çözümünde, taraflarõn iradelerinin esas alõnmasõ savunulmuştur. Bu konuda taraflarõn içsel yaklaşõmlarõ, davranõş modelleri, taraflarõn deneyimleri gibi durumlarõn değerlendirilmesinin gereğine işaret edilmiştir¹²⁰.

BK 365/II. madde dahilinde lafzdan hareketle evvelce tahmin olunamayan hallerin yanõ sõra evvelce tahmin olunup da her iki tarafça nazara alõnmayan hallerden de bahsolunmakta olup dikkatle tetkik edilince her iki ibare arasõnda bir fark olmadõğõ görülebilecektir. Bu konuda doktrinde ve kanunda maddenin tatbiki açõsõndan “nazara

119 SEROZAN, s. 383

120 YAŞAR, Tanju Oktay; Enflasyonun İstisna Sözleşmesi Üzerindeki İlkesi ve Clausula Rebus Sic Stantibus İlkesi, Ankara 1989, s. 46

alõnmayan ama tahmin olunan” hallere münhasõr olarak, taraflarõn iradelerini sözleşmeye yansõtmalarõnõn şart olmadõğõ ifade olunmuştur¹²¹. Bu konuda doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre; öngörülebilirlik sorununda, keskinlikten uzak bir anlayõş savunularak ifa güçlüğü kapsamõ borçlunun riske katlanma zorunluluğunu görmezlikten gelmemizi gerektirecek bir ölçüde ise, borçluya borçtan kurtuluş imkanõ tanõnabileceğini ifade etmektedir¹²²

III – BEKLENİLMEYEN HALİN İŞ SAHİBİNİN ÜCRET BORCU İLE İLİŞKİSİ