BEKLENİLMEYEN HALİN ESERİN TAMAMLANMASINI BELİRLENEN ÜCRETLE SAĞLANMASINI ENGELLEMESİ VEYA AŞIRI DERECEDE

GÜÇLEŞTİRMESİ

Beklenilmeyen hal kavramõnõ birinci bölümde incelerken, kavram olarak eser sözleşemesine yansõmasõ da değerlendirilmiş ve bu çerçevede beklenilmeyen halin eser sözleşmesinin ifasõnõ engellemesi ya da aşõrõ derecede güçleştirmesinin gerektiği incelenmiş olup, bu kõsõmda incelenecek olan kavramõn içeriğinden ziyade eser sözleşmesine etkisi ve BK 365/II. maddenin gerçekleşme şartõ açõsõndan oluşumudur.

BK 365/II. maddede yer alan işin yapõlmasõna mani olur ifadesi doktrinde tartõşõlmõştõr. Bu tartõşma dahilinde belirtildiği üzere BK 365/II.madde metninin bu konudaki yazõmõ yanlõş olarak nitelendirilmiştir. Madde metninden anlaşõlan durumun, sonradan ortaya çõkan beklenilmeyen hallerin sözleşmenin ifasõnõ engellemesi veya güçleştirmesi şeklinde olduğu, bu halde sözleşmenin ifa imkansõzlõğõ nedeniyle BK 117.

madde gereğince sona ermesi gerektiği ifade edilmiştir⁴²⁹. Bu yanlõşlõğa rağmen BK 365/II. madde hükmünün BK 117. maddeye göre özel hüküm olarak konulmasõndan dolayõ, eser sözleşmelerinde sözleşme hakim kararõ olmaksõzõn BK 117. maddedeki bir şekilde sona ermeyecektir⁴³⁰.

İfa güçlüğünün belirlenmesinde, hakimin ayrõca beklenilmeyen halin olağan müteahhit rizikosunu aşan bir durum olup olmadõğõnõ da takdir etmesi gerekecek olup, bu takdir dairesinde müteahhidin sosyal ve ekonomik durumunu da dikkate almasõ gerekecektir⁴³¹. Doktrinde belirtilen bir görüşe göre de BK 365/II. madde anlamõndaki riziko, esasen küçük çapta işletmeler için daha çok etkili olup, büyük imalat potansiyeline sahip olan müteahhitler için daha az ihtimalle söz konusu olacaktõr⁴³². Maddenin uygulama aşamasõnda kanõmõzca bu görüş daha da isabet kazanmaktadõr. Zira büyük bir ekonomik krizde, bir villa inşaatõnõ yüklenen esnaf faaliyeti sõnõrlarõna yakõn ölçekte bir müteahhidin ifa gücü ile, uluslararasõ çapta imalatta bulunan inşaat firmasõ olan müteahhidin ifa gücünün birbirinden farklõ olmasõ beklenmelidir.

429 ERMAN, s.81

430 ERMAN, s.82

431 TANDOĞAN, s.108

432 TANDOĞAN, s.109

BK 365/II.madde anlamõnda ifa güçlüğünden farklõ olarak, ifa imkansõzlõğõ meydana geldiğinde artõk, BK 365/II. madde hükmünün değil BK 117. maddenin uygulanmasõ gerekecektir. Bu çerçevede, sözleşmede ücretin arttõrõlmasõnõ beklemek isabetli olmayacak sözleşme sona erecektir⁴³³. Örneğin, sözleşmenin kurulmasõndan sonra çõkan bir kanunla tüm silah üreticilerinin ellerindeki silah hammaddelerine el konulacağõ hükmolunsa ve gerçekten de imal aşamasõnda el koyma hükmü icra edilse, silah imal ve teslimini konu edinen bir eser sözleşmesi için sözleşmenin ifasõnõn güçleşmesi değil, sözleşmenin ediminin imkansõzlaşmasõndan bahsedilebilir⁴³⁴. Bu halde ücret arttõrõmõ istenemeyeceği gibi, söz konusu kanun hükmünün ilga olmasõ ihtimali de bulunmamaktaysa artõk imkansõzlõktan bahsedilebilecektir. Ancak, hakkõn kullanõmõ açõsõndan farklar doğacak, sözleşmede ifa yükümlenicisi olan müteahhit sözleşmeyi feshetmese bile, yeni dönme teorisi kapsamõnda ifa borcu sona erecek⁴³⁵, karşõlõğõnda iade borçlarõ doğacak⁴³⁶, ancak BK 365/II. madde hükmünde sözleşme hakim kararõ ile feshedilecektir. Doktrinde de belirtildiği gibi, BK 365/II. madde hükmü yorumlanõrken, maddenin lafzõ ile birlikte ruhundan da hareket edilmeli ve bu anlamda maddenin temelde sözleşmeyi sonlandõrmaktan ziyade sözleşmede ifa güçlüğü içine düşen tarafa yardõm etmeyi amaçlamasõ göz önüne alõnmalõdõr⁴³⁷. Bu görüşe iştirak ederken denebilir ki, sözleşmenin varlõğõnõn korunmasõnda taraflar arasõndaki dengenin sağlanmasõ esas olmakla birlikte, sözleşmenin var oluşu ile birlikte taraflarõn elde etmek istedikleri menfaatlerin olduğu düşünülürse, öncelikle sözleşmenin mevcudiyeti korunmalõdõr. Belirtildiği gibi bir ifa imkansõzlõğõ hali ortaya çõktõğõnda, bu kavrama ifa güçlüğünün dahil edilmesi isabetsiz olmakta, ifa güçlüğü karşõsõnda BK 117. madde değil, sözleşmenin değişen hal ve şartlara uyarlanmasõ yolu benimsenmelidir⁴³⁸.

İfa güçlüğü kavramõ, doktrinde incelenirken kavramõn sõnõrlarõnõn belirlenmesi adõna incelemelerde bulunulmuş, bu çerçevede beklenilmeyen hallerde ortaya çõkan ifa güçlüğü halinin, teknik olarak işin tamamlanmasõnda değil, ifa maliyetinin aşõrõ derecede artmasõ nedeniyle, eserin götürü olarak belirlenen ücretle tamamlanamamasõ

433 BAYGIN, s.78, yeni dönme teorisine göre ise sözleşme sona ermeyecek tasfiye aşamasõna geçecektir.

434 ALTAŞ, (İmkansõzlõk), s.51 vd.

435 BAYGIN, s.79, ÖZ, s.156, OĞUZMAN/ÖZ, s.296; CİĞERİM, s.92

436 ALTAŞ, (İmkansõzlõk), s.76

437 BAYGIN, s.79

438 KAPLAN, s.138

olduğu belirtilmiştir⁴³⁹. Bu konuda hakimin takdir hakkõnõn, ifa güçlüğünü saptamada belli bir takõm bakõş açõlarõnõn tespiti yönünden incelenmesi gereklidir. Türk doktrininin değindiği yabancõ doktrin görüşlerine göre sözleşmeye hiç bir müdehale olmadõğõ takdirde, beklenilmeyen hallerden kaynaklanan masraf artõşõ, müteahhidin işi ifasõ ile götürü ücret arasõnda açõk bir oransõzlõğa neden olduğu takdirde, ifanõn aşõrõ derecede güçleştiğinden söz edilir⁴⁴⁰. Bir başka görüşe göre ise, müteahhidin ediminin değerini, götürü ücretle karşõlaştõrarak bir oransõzlõğõn olup olmadõğõ belirlenemeyeceğinden yapõlmasõ gereken beklenilmeyen haller sonucu ile artan maliyetler ile sözleşmenin yapõlmasõ aşamasõnda hesaplanan maliyetlerin karşõlaştõrõlmasõdõr⁴⁴¹.

Türk doktrininde ise genelde riziko kavramõ etrafõnda görüşler şekillenmiştir.

Bu çerçevede, yukarõda da belirttiğimiz olağan rizikoyu aşma durumu ifa güçlüğü için incelenirken, masraflarda artma oranõ ve ortaya çõkan ifa güçlüğünün olağan müteahhit rizikosu içinde sayõlabilecek durumda olup olmadõğõ konusu üzerinde durulmuştur⁴⁴². Doktrinde bir görüşe göre, söz konusu güçleşmenin olağan müteahhit rizikosu içine girip girmediği, somut olaya, taraflara ve sözleşmeye göre değişecektir⁴⁴³. Ayrõca aşõrõ güçlük kavramõ çerçevesinde, bu kavramõn değişken yani elastiki bir kavram olduğu ve BK 365/II. madde hükmünün hakimin takdir yetkisine geniş yer verdiği ifade edilmiştir.

Hakim,ifa güçlüğü ile eser sözleşmesinin konusunun meydana getirdiği masrafõ karşõlaştõrmak zorundadõr. Bu konuda müteahhidin menfaatinin ve karõnõn yüksekliği ile katlanõlabilirlik aynõ doğrultuda olacaktõr⁴⁴⁴.

Müteahhidin riziko konusunda, olağan rizikoyu yükümleneceği ancak aşõrõ düzeye çõkan rizikonun müteahhit tarafõndan yükümlenmesinin mümkün olmayacağõ bu aşamada, hakimin sözleşmeye müdahalesinin isteneceği ifade edilmiştir⁴⁴⁵. Burada aslõnda en temel olarak yapõlmasõ gereken, sözleşmeye bağlõ kalmanõn müteahhit açõsõndan meydana getireceği zarar miktarõ ile, sözleşmedeki ücreti arttõrmanõn veya sözleşmeyi sona erdirmenin iş sahibi açõsõndan doğuracağõ zararlarõn değerlendirilmesi

439 GÜRPINAR, s.145

440 GAUCH, no.1058; OSER/SHÖNENBERGER, m.373, no.9 (GÜRPINAR, s.146’dan neklen)

441 ERDIN, no.239 (GÜRPINAR, s.146’dan neklen)

442 ERMAN, s.82

443 ERMAN, s.82

444 BAYGIN, s.82; GÜRSOY, s.93

445 BAYGIN, s.81; ERMAN, s.82, TANDOĞAN, s.107

gereği ifade edilmiş; fakat müteahhit için meydana gelecek olumsuzluğun iş sahibine göre aşõrõ derecede büyük olmasõ durumunda sözleşmeye aynõ ve kararlaştõrõlmõş olan götürü ücretle devam edilmesinin beklenemeyeceği belirtilmiştir⁴⁴⁶.

Doktrinde üzerinde durulan bir başka nokta da; sözleşmenin yapõlmasõndan sonra ortaya çõkan beklenilmeyen haller karşõsõnda müteahhidin mahfõ yani ekonomik açõdan yok edilmesi gerekli değildir. Müteahhidin ifa güçlüğüne veya ifa engeline maruz kalmasõ yeterlidir⁴⁴⁷. Ayrõca, müteahhit yüklendiği işten bir kazanç elde edememiş olmasõ da onun BK 365/II. maddeden yararlanmasõnõ gerektirmez. Kar etmeme ya da zarar etme salt bir yararlanma nedeni değildir⁴⁴⁸.

C- BEKLENİLMEYEN HALİN ORTAYA ÇIKIŞININ TARAFLARA İSNAD