BEKLENİLMEYEN HALİN ORTAYA ÇIKIŞININ TARAFLARA İSNAD OLUNAMAMASI

Beklenilmeyen bir halin oluşumunda, sözleşmenin taraflarõnõn bir etkisinin olmamasõ gereği, BK 365/II. maddenin tatbiki açõsõndan gerek şart olarak ifade edilmiştir. Ancak doktrinde konu tetkik edilirken, müteahhidin kusurunun bulunmamasõ gerektiği şeklinde nitelendirmeler yapõlmõştõr⁴⁴⁹. Bu konu hakkõnda değerlendirmeler doktrindeki görüşlerin incelenmesinden sonra aşağõda sunulacaktõr. Ancak hemen belirtelim ki; BK 365/II.maddenin tatbik şartõ olarak, doktrinde ifade edilen bu şart kanun hükmü çerçevesinde yer almamakta olup, doktrin tarafõndan bir şart olarak var olmasõnõn gereği ifade edilmiş bir şarttõr⁴⁵⁰.

Eser sözleşmesinin beklenilmeyen haller nedeni ile sona ermesine dair olarak meydana gelen beklenilmeyen halin müteahhidin kusurundan kaynaklanmamasõ gereği ifade edilmiştir⁴⁵¹. Kavramõn doktrinde kusur olarak ifade edilmesine karşõn, bu terimin haksõz fiil hukuku ya da akti kusur anlamõnda kullanõlmamõş olduğu, aynõ şekilde

446 AKYAZAN, Sõtkõ; Taahhüt Sözleşmelerinde Görülen Götürü Bedel Sabit Fiyat,Mücbir Sebepler,Önceden Tahmin Edilemeyen Haller ve Bunlardan Peşinen Feragat Hükümleri Üzerine Bir İnceleme; BATİDER, yõl 1973, C:VII, sayõ 2; s.303; BAYGIN, s.81

447 CİĞERİM, s.95

448 TANDOĞAN, s.108; ERMAN, s.84

449 BAYGIN, s.86; GÜRPINAR, s.148; TANDOĞAN, s109; ERMAN, s.86; KARAYALÇIN, s.22;

CİĞERİM, s.95

450 YAŞAR, s.51

451 ERMAN, s.86

müteahhidin sadece zarar doğuran eylem yada hareketleri kastedilmediği, kusur kavramõ ile belirli bir olayda iyi ve dürüst bir iş adamõ olarak hareket edilmemesi halinin anlaşõlmasõ gereği ifade edilmiştir⁴⁵². Bu görüşün karşõsõnda ileri sürülen görüşe göre, müteahhidin kusuru gerçek anlamda kusur kavramõndan kaynaklanmakta olup, BK 365/II. madde anlamõda BK 96. ve BK 117. maddeden bağlantõlõ olarak kaynağõnõ almaktadõr. Bu çerçevede, borçlu kusurlu imkansõzlõk hallerinde, borcundan kurtulamadõğõ gibi clausula rebus sic stantibus ilkesinden de yararlanamayacaktõr⁴⁵³.

Doktrinde kusurun sadece temerrüt olmadõğõ; temerrüt ile birlikte ihmal ve tedbirsizliğinde kusur kavramõ dahilinde inceleneceği ifade edilmiştir⁴⁵⁴. Doktrinde gene ittifakla üzerinde durulan bir başka husus da Yargõtay’õn içtihatlarõnda istikrarla ortaya koyduğu gibi, müteahhidin kusurunun, basiretli iş adamõ kavramõnõn içeriği ile birlikte bulunmasõ ve değerlendirmenin bu çerçevede yapõlmasõ gereğidir⁴⁵⁵. Yüksek mahkeme, bir içtihadõnda “imar ve inşaa işleriyle uğraşan davalõnõn işyeri ticari işletme sayõlmakta, kendisi de tacir sõfatõnõ taşõmaktadõr. (TK m.12,13) Hal böyle olunca, sosyal ve ekonomik koşullarõ göz önünde tutarak, bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamõ gibi hareket etmeye mecbur olan davalõ, borcu zamanõnda ifa için malzemeyi daha önce depolamõş veya bu olanağõ sağlayabilecek kadar, daha uzun süreli sözleşme kurmasõ gerekmiştir. Halbuki yeterli inşaat malzemesine sahip olmadõğõ fiilen ortaya çõkan davalõnõn, sõrf bu hukuki bağlantõdan elde edeceği yararõ kaçõrmamak maksadõyla kõsa süreli sözleşme yaptõğõ, buna rağmen, akti borcu zamanõnda yerine getirmediği, gecikmeye kusurlu davranõşõyla sebebiyet verdiği anlaşõlmõştõr. Bu durumda münferit grevin mücbir sebep sayõlamayacağõ mahkemece düşünülmeden yazõlõ olduğu üzere karar verilmesi usul ve kanuna aykõrõdõr.⁴⁵⁶” demekle basiretli iş adamõ kavramõna olan atfõ da gerekçelendirmiş olmaktadõr.

Yargõtay görüşü de kusur kavramõnõn varlõğõnõ kabule yöneliktir. Bir kararõnda⁴⁵⁷

“yüklenici işin tesliminde kendi kusuru ile geciktiği dönem için bu fiyat farkõnõ isteyemeyeceği gibi, varsa iş sahibi eksik işlerden ötürü ayrõca dava açabilecektir”

452 YAŞAR, s.51; GÜRSOY, s.153

453 KAPLAN, s.152

454 TORUN, s.570; CİĞERİM, s.96

455 CİĞERİM, s.96

456 Yargõtay 15. HD’nin 4/10/1974 tarihli 639 E. 978 K. Sayõlõ içtihadõ (CİĞERİM, s.96’dan naklen)

457 Yargõtay 15. HD 1/4/1996 tarihli 7259 E: 1750 K. Sayõlõ ilamõ ( UYGUR, C.7, s.8299 naklen)

demektedir. Yargõtay da görüldüğü üzere, mevzuatta yer almasa bile kusur isnad olunamama haline işaret etmektedir.

Müteahhidin kusuru kavramõ, ifa güçlüğü durumu ile birlikte değerlendirilmiştir. Bu çerçevede, ticari işletmenin yanlõş yönetiminden ya da müteahhidin gerekli araç ve gereç, malzemeyi zamanõnda edinememesinden, işin organizasyonunda yapõlan tedbirsiz ve özensiz hareketlerden daha menfaat sağlayan diğer sözleşmelerin ifa edilmesi nedeniyle hazõrlõklarõnõn ihmal edilmesinden, alt müteahhidin kusurlu davranõşõndan⁴⁵⁸, müteahhidin bir çok sözleşmeye taraf olmak suretiyle, kendi durumunu ağõrlaştõrmasõndan, ya da iş görme faaliyetini zamanõnda tamamlamamasõndan dolayõ müteahhidin kusurlu sayõlacağõ belirtilmiştir⁴⁵⁹ .

Müteahidin, beklenilmeyen halin ortaya çõkmasõndan önce temerrüde düşmüş olduğu hallerde, BK 365/II. madde hükmünden yararlanõlamayacağõ ifade edilmiştir⁴⁶⁰. Bu çerçevede, BK 102/I. madde örnek gösterilerek temerrüt halinde, borçlunun kazadan dahi sorumlu olacağõ belirtilmiştir. Aynõ yazar görüşü dahilinde BK 102/II. madde çerçevesinde, temerrüde düşmekte kusursuz olan müteahhidin BK 365/II. madde hükmünden yararlanabileceği belirtilmiştir⁴⁶¹.

Doktrinde ifade edildiği ve bizim de katõldõğõmõz görüşe göre, müteahhit ifa güçlüğünün önüne geçebilecek konumdaysa ve özellikle diğer tarafõn zamanõnda ortaya koyduğu ve tarafõna yönelttiği bir teklifte yada sözleşmede yer alan bir kayõttan yararlanarak borcundan kurtulabilecek durumdaysa ya da sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasõnõ sağlayabilecekken bu durumdan yararlanmamõşsa bu halde BK 365/II.

maddeden de yararlanamayacaktõr⁴⁶².

Sonuçta, borçlu müteahhidin talepte bulunan olarak BK 365/II. maddeden yararlanacağõ gözetildiğinde, meydana gelen durumun kendisinden kaynaklanmamõş olmasõ gereklidir. Bu konuda, doktrinde özellikle kusur kavramõnõn üzerinde durulmasõ da isabetli olup, illiyet bağõnõ sõnõrlayõcõ bir kriter olarak değerlendirilmesi gerektiği

458 YALÇINDURAN, s.149

459 BAYGIN, s.88

460 TANDOĞAN, s.247, BAYGIN, s.88; KAPLAN, s.152

461 BAYGIN, s.88

462 GÜRSOY, s.154

kanõsõndayõz. Ancak şu noktada, taraflarõn eşitliği ve menfaatlerin dengelenmesi gereği de kusur halinden başka bir illiyetten, müteahhidin sorumlu tutulmayõp iş sahibinin menfaatlerinin de zedelenmemesi gerektiği de açõktõr. Bu anlamda, doktrinde de belirtildiği üzere borçlunun riske katlanma zorunluluğunu görmezlikten gelinmesini gerektirecek bir seviyede ise, müteahhide BK 365/II. maddeden yararlanma imkanõ verilebilecektir⁴⁶³. Gene belirtildiği üzere, edimler arasõ denge bozulmuş ve müteahhidin kusuru hafif ise BK 365/II. maddeye dayanõlma imkanõ verilmelidir; iş sahibi aleyhine çõkan adaletsizlikler karşõsõnda ise, riziko paylaşõmõnda müteahhit aleyhine hareket edilmelidir⁴⁶⁴. Ancak bu halde taraflarõn subjektif durumlarõnõn değerlendirilmesi ve taraflar arasõ dengenin bu yolla sağlanmasõ gerektiği de açõktõr.

Aksi halde taraflar arasõnda bozulan dengenin düzeltilmesi istenen şekilde olmayacaktõr.