FESİH BEYANINDA BULUNULMASI

BK 365/II. madde lafzõnda açõkça beklenilmeyen hallerin doğumunda sözleşmenin feshi için, fesih beyanõnõn iş sahibine bildirilmesine dair bir şart yer almamaktadõr. Ancak fesih kavramõnõn sona erdirici ve yenilik doğuran vasfõ gözetildiğinde varmasõ gerekli bir irade beyanõ kavramõn niteliğinden kaynaklanarak karşõmõza çõkmaktadõr. Bu beyanõn yapõlma usulüne dair incelememiz, çalõşmamõzõn, eser sözleşmesinin beklenilmeyen haller nedeniyle feshine dair hakkõn kullanõlmasõnõ inceleyen bir sonraki kõsõmda incelenecektir. Bu nedenle burada hakkõn kullanõlma durumundan çok, ihbar kavramõnõn içeriği incelenecektir.

Eser sözleşmesinin beklenilmeyen haller karşõsõnda feshi konusunda, feshin diğer tarafa ihbarõ için doktrinde BK 357/III. madde gereği eser sözleşmesi için gerekli kõldõğõ belirtilmiştir⁴⁶⁷. BK 357. maddesinin üçüncü fõkrasõ incelendiğinde ise; iş devam ettiği sõrada, iş sahibinin verdiği malzemenin ya da gösterdiği arsanõn kusurlu olduğu anlaşõlõr ya da imalatõn kusursuz olarak icrasõnõ tehlikeye düşürecek bir durum meydana gelirse, müteahhit iş sahibini durumdan haberdar etmeye mecbur kalacaktõr.İhbar külfeti yerine getirilmemişse bu halde müteahhit sonuçlarõna katlanacaktõr.

İhbar yükümünün hukuki nitelik açõsõndan değerlendirilmesi iki açõdan karşõmõza çõkmaktadõr. Bir görüş külfet olarak, bir görüş ise borç olarak değerlendirmektedir. Doktrinde bir görüşe göre BK 357/III. maddedeki ihbar borcu bir borç olarak karşõmõza çõkmakla. yerine getirilmemesi halinde BK 96. maddeye müracaat edilebilecektir. Bu madde dahilinde müteahhidin borca aykõrõlõğõ iddiasõyla sorumluluğu sözkonusu olacaktõr. Bu halde iş sahibi kötü ifa ya da gecikme nedeniyle zararlarõnõn tazminini talep edebilecektir⁴⁶⁸. Ancak BK 365/II. maddeden müteahhidin yararlanmasõnõ sağlamak için ihbarda bulunmasõ ise bir külfet olarak karşõmõza çõkmaktadõr. Zira, müteahhit tarafõndan bu külfetin yerine getirilmemesi halinde, müteahhidin iş sahibine karşõ bir sorumluluğu söz konusu olmayacak; ancak BK 365/II.maddeden kaynaklanan haklarõndan yararlanamayacaktõr. Bu nedenle BK 365/II.

maddenin uygulanma koşulu ihbarda bulunmak külfeti yerine getirilmediğinden da

467 ERMAN, s.89; BAYGIN, s.89; TANDOĞAN, s.253; ÖZ, s.80; DAYINLARLI, s.44; GÜRSOY, s.169; YALÇINDURAN, s.151

468 SELİÇİ, (Müteahhit), s.60

gerçekleşmeyecektir⁴⁶⁹. Bu görüşün isabetli olmasõ, görüş dahilinde hükmün tesis amacõndan sapmadan yoruma gidilmesindendir. Müteahhit kural olarak BK 365/I.

madde gereğince borcunu ifa etmek zorunda iken, kanun koyucu tarafõndan kendisine ifa borcundan kurtuluş imkanõ ya da ifayõ kolaylaştõrma imkanõ tanõnmõştõr. Bu halde durumu iş sahibine bildirmeyen müteahhit de durumun zorluğunda fedakarlõkta bulunmasõ için iş sahibini ihbar etmezse tanõnan haktan da doğal olarak yararlanamayacaktõr⁴⁷⁰.

Doktrinde bazõ yazarlar, ihbar külfetini iyiniyet kurallarõndan kaynaklandõğõnõ ifade etmektedirler. Bu anlamda müteahhit, beklenilmeyen haller ortaya çõktõğõnda, bu durumu ve bu durum karşõsõnda BK 365/II. madde hükmüne göre talepte bulunacağõnõ iş sahibine bildirmezse ve işe devam etmişse, bu durumda BK 365/II. madde hükmünü ileri sürmesi iyiniyet kurallarõna aykõrõlõk teşkil edecektir⁴⁷¹.

Sonuçta; eser sözleşmesinin beklenilmeyen haller karşõsõnda feshinin söz konusu olmasõ için bir şart olarak ileri sürülen, feshin ihbarõnõn kanunda açõkça BK 365/II.

madde dahilinde düzenlenmemiş olmasõ karşõsõnda, bu şartõn bir külfet olduğu kanõsõndayõz. Zira müteahhit bu külfeti yerine getirmediği takdirde sonuçlarõna kendisi katlanacak ve temerrüt hükümleri gereğince başta tazminat olmak üzere yasal yaptõrõmlarla karşõlacaktõr. Ancak, somut olaya göre, eğer durum BK 357/III. maddeden kaynaklanan bir durumsa bu halde BK 365/II. maddedeki meydana gelen beklenilmeyen halin BK 357/III. madde koşullarõ ile paralelleşmesi gerçekleşmiş demektir. Kanõmõzca, bu halde bir ayrõm yapmak yararlõ olacaktõr. BK 365/II. maddesi beklenilmeyen halin, hem ifa engeli ortaya çõkarmasõnõ hem de ifa güçlüğü ortaya çõkarmasõnõ fesih sebebi olarak düzenlemiştir. BK 357/III. madde ise, ifayõ tehlikeye düşürme halinden bahsetmektedir. İfayõ tehlikeye düşürme halinde, maliyet fazlalaşmasõ nedeniyle ifada bulunamamaktan ziyade, teknik olarak ifa edememe halinin ortaya çõkmasõ ya da çõkabileceği tehlikesinin kendisini hissettirmesi söz konusudur. Kanõmõzca burada BK 117. madde hükmünün tatbik olunacağõna dair emareler doğmaya başlamõş ve teknik olarak bunlarõn giderilmesi mümkün ise, gereğinin yapõlmasõ yönünde iş sahibi ihbar edilmek zorunda bõrakõlmõştõr. Açõkça BK 357/III. madde hükmü bir borcu

469 BAYGIN, s.91

470 YAŞAR, s.54

471 TANDOĞAN, s.247

düzenlemektedir. Zira iş sahibi, her halikarda zarara uğrayabilecektir. Ancak BK 365/II.

madde hükmü genel kurala bir istisna getirmektedir.

Götürü ücretle düzenlenmiş olan bir eser sözleşmesinde, öyle durumlar ortaya çõkmaktadõr ki, borcunu if edemeyen taraf olan müteahhit, öncelikle “götürü ücretle ifa edemeyeceğim” iddiasõ ile hakim huzuruna çõkmaktadõr. Bu durumda işaret ettiğimiz ayrõma dönecek olursak, ifa engeli halinin söz konusu olduğu durumlarda, teknik olarak bir engel söz konusu olacağõndan bu halde, BK 357/III. madde hükmünden kaynaklanan ihbar borcu söz konusu olmalõ iken, teknik bir engelden çok müteahhidin subjektif koşullarõnõ etkileyen ve müteahhidin ifa etmesini iyiniyet kurallarõ gereğince beklenemeyeceği ancak teknik olarak maliyet artõşlarõ bu derece artmasaydõ ya da müteahhidin bu artõşlardan etkilenmeyecek ve götürü ücret itibari ile artõşa rağmen taraflarõ fazlasõyla tatmin edebilecek bir ücret söz konusu ise müteahhidin, lehine bir hükümden yararlanmamayõ tercih etmesi söz konusu olacağõndan, bu hal ifa güçlüğü durumu söz konusu ise artõk bir külfet olarak değerlendirilmelidir.

İhbarõn yapõlma şekli konusunda mevzuatta bir açõklõk bulunmamaktadõr. Kural olarak bir şekil öngörülmediği hallerde ihbarõn şekle tabi olmadõğõ ileri sürülebilecektir⁴⁷². Doktrinde eser sözleşmesinin iki tarafõnõn tacir olmasõna rağmen beklenilmeyen haller nedeni ile ihbar yapõlmasõ halinde, bu ihbarõn bir geçerlilik şartõ ihtiva eden şekle tabi olmadõğõ, ancak ispat açõsõndan ihbarõn yazõlõ şekilde yapõlmasõnõn ihtilafõ çözmede isabet sağlayacağõ belirtilmiştir⁴⁷³. Ancak, sözleşmeden dönme ya da taraflardan diğerini temerrüde düşürme, sözleşmeyi feshetme hallerinin tacirler arasõnda TTK 20/III. madde gereğince iadeli taahhütle, noter kanalõ ile ya da telgrafla yapõlmasõ gerekmektedir. Aksi halde ihtar ve ihbarlar geçersiz olacaktõr⁴⁷⁴. TTK 20/III. madde hükmünün sadece tacirler için söz konusu olmasõ karşõsõnda, hakkõn kullanõmõ için ihtar ve ihbarlarda anõlan yollarla şekil şartõ yerine getirilecekken, fesih gayesi gütmeyen yalnõzca durum bildirimi yapan, beklenilmeyen hali bildirmenin geçerliliği için, her hangi bir şekil şartõna tabi olmadõğõ söylenebilecektir⁴⁷⁵.

472 BAYGIN, s.92; GÜRSOY, s.172

473 EREN, ( İnşaat Sözleşmeleri Semineri), s.77

474 ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2002, s.144, BAYGIN, s.92

475 BAYGIN, s.92

E- SÖZLEŞMEDE AKSİNE HÜKÜM BULUNMAMASI ( FESİH HAKKINDAN