ESER SÖZLEŞMESİNİN MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜ NEDENİ İLE FESHİ

Doktrinde eser sözleşmesine taraf olan bir müteahhidin sözleşmenin ifasõnda temerrüde düşmesi halinde, öncelikle konuyu ifa imkansõzlõğõ dahilinde incelemeye yönelmişlerdir. Bu çerçevede öncelikle imkansõzlõğõ objektif ve subjektif imkansõzlõk olarak ikiye ayõrarak incelemişlerdir. İfa imkansõzlõğõnõn sadece müteahhit için değil, ilgili çevrede herkes için söz konusu olmasõ durumunda objektif ifa imkansõzlõğõndan, eserin objektif anlamda imali imkanõ var fakat müteahhit tarafõndan ifa olunabilirliği söz konusu değilse subjektif ifa imkansõzlõğõndan söz edilebilecektir²⁴¹. Ancak, ifa imkansõzlõğõ ile temerrüt kavramlarõ birbirinden tamamen farklõ kavramlardõr. İfa imkansõzlõğõnda kusur olsun olmasõn ifa artõk söz konusu değildir. Temerrüt halinde ise belli sürede teslim gerçekleşmemiştir. Bu halde, temerrüt halinin taraflarõn kusurundan kaynaklanõp kaynaklanmadõğõ ve temerrüt halinin sözleşmenin sürdürülmesini engelleyip engellemeyeceği incelenmelidir.

Müteahhidin temerrüdü halinde, BK 102. madde hükmünün uygulanmasõnõn gerekeceği belirtilmiştir. Madde tetkik edildiği vakit görülecektir ki; müteahhit imal ile tamamlayarak teslim etmeyi taahhüt ettiği eseri, teslimde gecikirse doğacak zarar ve ziyanõ tazminle mükellef olacağõ gibi, bu sorumluluktan ancak kusursuzluğunu ispat ederek kurtulabilecektir. Bu durumda hüküm değerlendirilince genel hükümlere göre temerrüde bağlõ ihtilaflar çözülecektir.

Müteahhit, eserin ifasõna ilişkin imalata zamanõnda başlamazsa veya eser sözleşmesinin şartlarõna aykõrõ olarak imalatta temerrüde düşerse ya da eseri süresinde bitiremeyeceği işin gidişatõndan anlaşõlõrsa, iş sahibi, sözleşmedeki teslim süresini beklemeksizin BK 358/I. madde dahilinde sözleşmeden dönme yoluna müracaat edebilecektir²⁴². Burada, iş sahibi tarafõndan sözleşmeden dönülebilmesi için müteahhidin objektif olarak gecikmiş olmasõ aranmaktadõr²⁴³. Müteahhit için BK 358/I.

madde şartlarõnõ taşõdõğõnõn kabul edilebilmesi için, kusurlu olmasõ aranmamaktadõr.

Ancak müteahhit sözleşmeden doğan yükümlülüklerine aykõrõ davranmõşsa burada

241 DAYINLARLI, s.56-57

242 TANDOĞAN, s.113, DAYINLARLI, s.57

243 DAYINLARLI, s.57

aykõrõlõğõn objektifliği aranmaktadõr. Ayrõca müteahhit, işe devam etmeyecekse BK 106/III. madde gereğince iş sahibi sözleşmeyi feshedebilir²⁴⁴.

Eser sözleşmesinin müteahhidin temerrüdü nedeniyle feshinde, diğer fesih türlerinden farklõ durumlarõn bulunduğu ,bu durumlar ile BK 358/I. madde hükmünden doğan fesih nedenlerinin karõştõrõlmamasõ gereğine işaret edilmiştir. Bu anlamda, edimin objektif olarak imkansõzlaşmasõ, BK 358/I. madde çerçevesinde bir fesih nedeni anlamõnda temerrüt hali sayõlamayacağõ gibi, çalõşma konumuzu teşkil eden beklenilmeyen hallerin ortaya çõkmasõ da temerrüt hali sayõlamayacaktõr. Bu hale ilaveten, eserin müteahhidin veya yardõmcõ kişilerin faaliyet alanõ dõşõnda bir nedenle ifa olunamamasõ, temerrüt halinin iş sahibinden kaynaklanmasõ halinde de BK 358/I.

madde hükmünden söz edilemeyecektir²⁴⁵. Zira yazarlarca yapõlan yorum kanõmõzca isabetlidir; çünkü BK 358/I. madde hükmü tamamiyle müteahhidin kusurundan kaynaklanan bir durumun neticesinde iş sahibinin fesih hakkõnõ düzenlemektedir.

Çalõşma konumuz olan BK 365/II. maddeden en temel farkõ da budur.

BK 365/II. madde dahilinde hakim sözleşmeyi feshederken, beklenilmeyen hal taraflarõn kusurlarõndan ari olarak meydana gelmiştir. BK 358. madde dahilinde ise müteahhidin ifaya başlamasõnda her hangi bir engel söz konusu değilken, müteahhit zamanõnda imalata başlamamaktadõr. Bu durum karşõsõnda, eğer belirlenen teslim tarihine kadar eserin tamamlanmasõ mümkün olamayacaksa, iş sahibine sözleşmeyi fesih imkanõ tanõmaktadõr. Burada fesih BK 365/II. madde hükmü gibi hakim kanalõ ile değil iş sahibince tek taraflõ bir fesih beyanõ ile de yapõlabilmektedir. BK 365/II. madde hükmünde, eserin tamamlanmasõnda bir temerrüt değil, eserin tamamlanmasõ imkansõzlaşmõş veya çok güçleşmiştir; eserin normal şartlarda bitirilmesi için oldukça fazla bir zaman dahi olsa BK 365/II. madde şartlarõ gerçekleştiğinde artõk sözleşmenin akõbeti hakim takdirine kalmõştõr.

Doktrinde genel olarak ifade olunduğu üzere BK 358/1.madde dahilinde sözleşmeden dönülmesi geriye etkili sonuçlar doğuracaktõr. Genel kabul esas alõnarak yapõlan yorumlarda, yeni dönme teorisi esas alõnmõş olup bu çerçevede sözleşme içeriği

244 DAYINLARLI, s.58

245 UYGUR, C.7, s.7710-7711

değişmiş olarak devam etmektedir. Bu anlamda sözleşmenin tasfiyesinde kusur durumu dikkata alõnarak müteahhit kusursuz olduğu takdirde, BK 369. madde hükmünde olduğu gibi tüm zararõn tazminini isteyemeyecek ancak bu halde BK 108. madde hükmünün buyurduğu tazminatõ ödemekten kurtulabilecektir²⁴⁶.

BK 358/I. madde tetkikinden anlaşõlacak olan şudur ki; iş sahibinin madde dahilinde kusurununu bulunmamasõ hali, aslõnda iş sahibinin kast veya ağõr ihmal anlamõnda bir kusuru ile ilgili olmayõp, ancak iş sahibinin temerrüdün oluşumunda etkin olmamasõnõ, temerrüde yol açan nedenler dahilinde yer almamasõnõ ifade ettiği belirtilmiştir. Bu konuda bir önemli durum da, imalat esnasõnda iş sahibinin bir kusuru olmasa bile, imalatõn müteahhidinin gecikmesi diğer bir müteahhidin imalata başlamasõna engel olduğu takdirde, artõk sözleşmeye ve ihtilafa taraf olan sonraki müteahhidin temerrüdünden söz edilemeyecektir²⁴⁷. Örneğin, “internet sitesinde bir bölümün tasarõmõ ve site üzerinde organizasyonu” konulu eser sözleşmesinde iş sahibine internet sitesi kurmak konusunda taahhüt altõna giren müteahhit, ifada gecikmişse bu halde yukarõda belirtilen kurulmuş sitede tasarõmda bulunmakla taahhüt altõna giren sonraki müteahhidin temerrüdünden söz edilemeyecek olup burada iş sahibinden kaynaklanan bir gecikmeden söz edilebilecektir. Bu halde de iş sahibi BK 358/I. madde hükmünden kaynaklanan fesih hakkõna sahip değildir.

Müteahhidin temerrüdü halinde, iş sahibinin fesih hakkõnõ kullanabilmesinin temel koşulu, doktrince genel kabule göre iş sahibinin müteahhide ihtarda bulunmasõ ve ihtar dahilinde mehil verilmesi gereğidir²⁴⁸. Bu halde BK 107. maddeye göre kesin vade bulunuyorsa, mehil verilmesine gerek kalmayacaktõr. Doktrinde de belirtildiği üzere ihtar konusunda BK 358/I. madde hükmü dahilinde bir hüküm olmamakla birlikte temerrüt konusunda genel hükümlere müracaatla bu neticeye varõlmõştõr²⁴⁹. Ancak bu görüşe katõlmayan yazarlar da mevcut olup, bu çerçevede açõk bir hükmün yokluğunda eser sözleşmesinin mehil vermeye gerek kalmaksõzõn ve ihtar olunmaksõzõn fesholunabileceği de ileri sürülmüştür²⁵⁰. Bizim kanaatimize göre burada kesin vade ve kesin olmayan vade ayrõmõna gidilerek sorun çözülmelidir. Kesin vadenin bulunmasõ

246 DAYINLARLI, s.61

247 DAYINLARLI, s.59

248 UYGUR, C.7, s.7718

249 TANDOĞAN, s.118

250 ÖZ, s.62

halinde BK 107. madde de gözetilerek mehil vermeye gerek kalmamakta olup, kesin olmayan vadenin varlõğõ halinde ise, mehil verilmesi genel hükümler gereği isabetli olacaktõr. Doktrinde baskõn görüşe göre BK 358/I. madde ile BK 106., 107. ve 108.

maddeler birlikte yorumlanarak uygulanmasõ gerekmektedir²⁵¹.

Eser sözleşmesinin, eseri teslim etmeme nedeniyle müteahhidin temerrüdü nedeniyle fesholunmasõ, Borçlar Kanununun eser sözleşmesini düzenleyen kõsõmlarõnda ademi ifa konusunun hüküm altõna alõnmamasõ nedeniyle, genel hükümlere müracaatla BK 106-108. maddeler açõsõndan değerlendirilmesi gerekeceğine işaret edilmiştir²⁵². Bu anlamda, çok net bir ifade ile belirtilen şudur ki, BK 358/I. madde vadeden önceki teslime ve erken feshe ilişkin bir maddedir. Teslim borcunu ifa konusunda bir temerrüt söz konusu olduğu, yani ademi ifanõn söz konusu olduğu durumlarõn oluştuğu hallerde BK 96, 97, 101 ve 105. maddeleri uygulanacaktõr²⁵³. Tabidir ki, bu durumlarda sözleşme tasfiye sürecine girecek ve seçimlik haklar dahilinde menfii ve müspet zararlar da istenebilecektir.

Akitten dönme konusunda BK 108. maddenin tatbik olunacağõ da açõkça ifade olunmuştur²⁵⁴. Bu çerçevede, alacaklõ, karşõlõklõ borç doğuran yani “snallagmatik borç”

ilişkisinde borçlu tarafõndan kendisine verileni iade etmeme ve borçlu tarafõna da borçlu ifada bulunmadõğõ için, karşõlõk olarak ifada bulunmaya mecbur değildir. Eser sözleşmesi açõsõndan konu değerlendirildiğinde, iş sahibi, müteahhit tarafõndan eserin teslim edilmemesi halinde, sözleşmeyi feshettikten sonra ödemede bulunmayacak ve tamamlanmamõş imalatlar söz konusuysa bu imalatlarõn kõsmen de olsa kendisine teslim edilmiş olmasõ halinde bunlarõ müteahhide geri vermeyecektir.

251 TANDOĞAN, s.119, UYGUR, C:7, s.7718

252 TANDOĞAN, s.180

253 UYGUR, C.7, s.7722

254 EREN, C.III, s.199

E- ESER SÖZLEŞMESİNİN KEŞİF BEDELİNİN AŞIRI DERECEDE