Karşılıklı menfaatlerin söz konusu olduğu sözleşmelerde, tarafların hak ve sorumlulukları mevcuttur. Sözleşmeler, içerik ve türlerine göre sözleşmeye aykırılık doğuran durumlarda taraflara sözleşmeyi iptal veya fesih hakkı verir. Ancak sözleşmelerin kapsamında bulunmayan ve hesaplanamayan durumlar için de tarafları bu zarara katlanmaya iten durumlar söz konusu olabilir. Bu durumlar sözleşme dışı sorumluluk olarak tanımlanmakla birlikte; hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve illiyet bağının varlığında taraflara tazmin yükü yükler436.
1. Müşterek Avarya
Gemide meydana gelen teknik veya çeşitli prosedürlerin tamamlanmaması sebebiyle sefere çıkılamaması veya çıkılan seferin tamamlanamaması gibi durumların yanı sıra sorumluluk açısından incelenmesi gereken en önemli durum avaryadır.
Hukuk literatüründe gemi kira sözleşmelerinin unsurları kapsamına dahil edilmese de avarya konusu sözleşmede vaad edilen taşıma işinin sonuçları açısından tarafların hak ve menfaatlerini etkilediği için değinilmesi gereken bir konudur. Kâdim hukukta olduğu gibi İslam hukuku da avarya durumunda tarafların zarara katlanma esaslarını düzenlemiştir.
Arapça’da hasar, kayıp manasına gelen avarya kelimesinden, Latinceye geçtiği düşünülmekle birlikte437, Türkçe’de kısaca bir deniz yolculuğunda geminin ve yükün gördüğü zarar olarak tanımlanmaktadır438. Hasarın olağanüstü bir durumda ve tehlike
434 Bilmen, VI. Cilt, s. 235.
435 İbrahim Halebi, III. Cilt, s. 408.
436 Karaaslan, s. 188.
437 Hassan S. Khalilieh, “General Average” in: Encyclopaedia of Islam, Third Edition, (Erişim)
https://ekaynaklar.mkutup.gov.tr:2285/entries/encyclopaedia-of-islam-3/general-average-COM_27399?s.num=2&s.f.s2_parent=s.f.book.encyclopaedia-of-islam-3&s.q=avaria, 01 Temmuz 2019.
438 Türk Hukuk Lugatı, s. 26.
anında ortaya çıkmış olması önem taşır. Şer’i kaynaklarda olağanüstü hallerden sayılan ilk durum, denizin kabarması veya şiddetli rüzgar anında geminin batma veya alabora olma riski; ikinci durumsa düşman kuvvetlerinin veya korsanların gemiyi, gemideki malları ve gemideki insanları ele geçirme riski olarak sayılmaktadır439. Batma riskinin ortaya çıkması halinde gemideki yükün bir kısmının gemiyi hafifletmek ve batmaktan kurtarmak amacıyla denize atılması gerekir. Eğer ki mal sahibi gemideyse ve rızası dahilinde malların denize atılması durumu varsa, mal sahipleri zararı başkasına rücu edemezler440.
Gemideki yük boşaltılmadan önce kaptan, mürettebat ve yolcuların geminin kurtarılmasına başka türlü bir imkan bulunmadığına ilişkin mutabakatları ve beyanları bulunmalıdır. Duruma şahit olan civardaki gemilerdeki denizci, kaptan veya yolcuların da beyanı geçerlidir. Son olarak güvenilir şahısların bu konudaki beyanları da birer kanıt diğer bir ifade ile beyyine yerine geçer441.
Söz konusu durumda bakılması gereken ilk esas geminin seyir rotasıdır. Eğer gemi kıyıya paralel olarak seyrediyorsa, bu durumda ulaşabileceği ilk limanda gemide taşınan eşyaları boşaltmalıdır442. Eğer ki açık denizde seyir halinde ise o halde gemideki mallar belli bir önceliğe göre denize atılırlar. Bu öncelik durumuna eşyaların canlı-cansız olması, ağırlığı-hafifliği, ucuzluğu-pahalılığı gözetilerek karar verilir.
Buna göre cansız varlıklar ilk aşamada denize atılacak olanlardır. Eğer tehlike bertaraf edilememiş ise ikinci sırada denize atılacak olanlar canlı olan hayvanlardır.
Hayvanların denize atılması ancak zaruret halinde ve kurtulmaya yönelik kuvvetli delil olması halinde mümkün olabilir443. İnsanların denize atılması uygun görülmemiştir, ancak dönem itibariyle eşya sayılan kölelerin durumu tartışmalıdır444.
Eşyalar denize atılırken gözetilen diğer bir kıstas da eşyanın ağırlığıdır. Buna göre en ağır eşya atılarak tehlike önlenmeye çalışılır. Ancak Zahiriler en ağır yükü
denize atmanın yorucu ve zaman gerektirdiği durumlarda, hafif olanın denize atılmasıyla kurtulma ihtimali varsa bunun tercih edilmesi gerektiğini
439 Deborah Rice Nobel, The Principles of Islamic Maritime Law, A Dıssertatıon Presented To The Faculty Of Laws In Candidacy For The Degree Of Doctor Of Philosophy, London, 1988, s. 228.
440 Bilmen, VI. Cilt, s. 238.
441 Khalilieh, Islamic Maritime Law: An Introduction, s. 93.
442 Khalilieh, Islamic Maritime Law: An Introduction, s. 91.
443 Bilmen, VI. Cilt, s. 239.
444 Geminin kıyıya yakın olması ve kölenin kıyıya yüzebilme kabiliyetinin olması durumunda kölelerin de denize atılabileceğine ilişkin bkz. Khalilieh, Islamic Maritime Law: An Introduction, s. 96-97.
savunmuşlardır445. Daha ağır olan eşya atılabilir durumdayken hafif eşyanın atılması tazminatı gerektirir. Eğer ağır olan eşyanın sahibi söz konusu şeyin denize atılmasına razı gelmezse, gemide bulunanlar kendi canlarını kurtarmak amacıyla eşyayı denize atabilirler446.
Gemide eğer mal sahipleri varsa mal sahipleriyle, mal sahipleri yoksa gemide yer alan mürettebat ile kaptanın müzakere etmesi gerekir. Bu müzakere gemideki eşyaların maddi değeri ve ağırlığına ilişkin yapılacak tespit ile malların ne kadarının denize atılacağına ilişkindir447. Aksi takdirde rıza ve mutabakat sağlanmadan atılan eşyalardan kaptan bizzat sorumlu olur.
Yolculardan birinin mal sahibine “malını denize at” çağrısı üzerine mal denize atılırsa mal sahibi tazminat talep edemez; ancak yolcu “malını denize at, zararını öderim” kaydını düşerse kendi hissesi oranında bu zararı tazminle yükümlüdür448.
“Malını denize at, tüm hasarını biz tazmin ederiz” ifadesini kullanırsa ve diğer yolcular bunu duyup da sükût etmişlerse dahi, tazmini kabul etmiş sayılmazlar449. Bu durumda teklifi sunan kişi tek başına tüm zararı üstlenmek durumundadır, yolcuların susması kabul anlamına gelmez.
Avarya durumunda ücretin nasıl hesaplanacağı noktasında İslam hukukçuları malın değerindeki azalmanın, yer ve zamana göre belirlenmesi gerektiğini savunmuşlardır450. Buna göre ürünün satıldığı yer, yükleme limanında mal sahibinin ödediği miktar, malın denize atıldığı yerdeki değeri ve teslim noktasında söz konusu malın değeri belirlenerek değerlendirme yapılır; bu hesaplamada yükleme limanında ödenen vergiler değerlendirmeye dahil edilmez451. Ayrıca altın, gümüş gibi değerli eşyaların ve yolcuların şahsi eşyalarının ticari olmadıkları gerekçesiyle müşterek avaryaya dahil edilmeyeceği de fakihlerin mutabık olduğu bir konudur.
Eğer denize atılan eşya zarar görmeksizin tekrar denizden çıkarılırsa kiracı ücreti tam ödemekle yükümlüdür452.
445 Bilmen, VI. Cilt, s. 239.
446 Bilmen, VI. Cilt, s. 239.
447 Khalilieh, Islamic Maritime Law: An Introduction, s. 89.
448 Bilmen, VI. Cilt, s. 238; Khalilieh, Islamic Maritime Law: An Introduction, s. 90.
449 Khalilieh, Islamic Maritime Law: An Introduction, s. 91; Bilmen, VI. Cilt, s. 238-239.
450 İbn Abidin, XIV. Cilt, s. 754.
451 Khalilieh, Islamic Maritime Law: An Introduction, s. 99.
452 Khalilieh, “General Average” in: Encyclopaedia of Islam, Third Edition, (Erişim)
https://ekaynaklar.mkutup.gov.tr:2285/entries/encyclopaedia-of-islam-3/general-average-2. Gasp ve İtlaf
Başkasına ait bir şeyin zor kullanmak suretiyle, o şeyden faydalanmak ve kullanmak üzere alınması olarak; gâsıp ise başkasının malını elinden veya tasarruf ettiği mahalden zorbalıkla ve alenen, haksız şekilde alan kişi olarak tanımlanmıştır453.
Bir başkasının malının alınmasına gasp denilebilmesi için belirli şartların gerçekleşmiş olması aranmıştır. Buna göre; gasp edilen şey mal niteliğini taşımalı, taşınır olmalı ve faydalanılması şer’i olarak yasaklanmamış bir şey olmalıdır. Ayrıca gaspa konu olan şey meşru bir sebebe dayanılmadan ve alenen ele geçirilmiş
olmalıdır454.
Eğer gasp edilen şey, üçüncü bir kişiye satılsa veya hibe edilse bile, malik gasp edilen şeyi üçüncü kişiden geri alma hakkına sahiptir.
İtlaf ise bir malın sahibinin emri veya izni yokken, kasten veya kast bulunmaksızın tamamen veya kısmen telef edilmesidir.
Gasp ve telef halinde mal mevcutsa aynen iade olunur, eğer yoksa bedeli kadar misli ile tazmin edilir; eksik olan kısım ise tazminat tutarında hesaba katılır455. Hanefi mezhebine göre gasp edilen malın tazmini gasp edildiği tarihteki değerine göre, telef olan malın tazmini de yine telef olduğu tarihteki değerine göre belirlenir456.
3. Çatma
Seyir esnasında birden fazla geminin çarpışması veya gemileri başka bir şeye çarpması, gemilerin birbirine bindirmesi gibi kazaların meydana geldiği durumlar çatma kavramıyla ifade edilmiştir. İslam hukukunda gemilerin çarpışmasına ilişkin hükümler karada meydana gelen çarpışmalara benzer sayılmış, küçük farklar olmakla birlikte sorumluluk esasları buna göre belirlenmiştir457.
Gemilerin çarpışması durumunda tarafların kusurları ayrı ayrı ele alınır. Eğer geminin kaptanı, diğer gemiye çarpmayı önleyebilecek imkan ve fırsatı varken, doğru zamanda manevra yapmamış ve diğer gemiye çarpmışsa bu durumda zararı tazmin
COM_27399?s.num=2&s.f.s2_parent=s.f.book.encyclopaedia-of-islam-3&s.q=avaria, 01 Temmuz 2019.
453 Bilmen, VII. Cilt, s. 327; Merginanî, IV. Cilt, s. 11; Mehmed Ziyâeddin Efendi, s. 74.
454 Bilmen, VII. Cilt, s. 332.
455 Karaman, III. Cilt, s. 448; Karaaslan, s. 219.
456 Karaaslan, s. 220.
457 Karaaslan, s. 196
yükü kaptanın üzerindedir. Ancak, akıntı bulunan bir deniz veya nehir söz konusuysa ve akıntı tersinde seyreden bir gemiye çarpma durumu varsa bu durumda akıntı yönünde seyreden geminin kaptanı zararı tazminle yükümlüdür458.
Eğer çarpışma tarafların müdahalesini bertaraf eden fırtına gibi bir durumda meydana gelmişse, bu durumda kimse zararı tazmin etmekle mükellef değildir;
çarpışma her iki tarafın kusuru ile gerçekleşmişse de bu durumda taraflar birbirlerinin zararını karşılar459. Zararın tazminindeki bedel, çatma anındaki mal ve eşyaların değeri üzerinden belirlenir460.
IV. KLASİK DÖNEM OSMANLI HUKUKUNDA GEMİ KİRA SÖZLEŞMELERİ
Osmanlı Devleti’nde denizcilik tarihi kullanılan gemiler ve zamanları açısından kuruluştan XVIII. Yüzyıla kadar kürekli gemiler, XVIII. yüzyıldan XIX. yüzyıl ortalarına kadar yelkenli gemiler ve XIX. yüzyılın ikinci yarısından yıkılışa kadar olan dönem için de buharlı gemiler dönemi olmak üzere üç bölümde incelenmektedir461.
Tanzimat dönemi öncesinde Osmanlı deniz ticaretine ilişkin hususların derlendiği bir kanuni düzenleme yapılmamıştır462. Klasik dönem uygulaması İslam hukukunda yer alan esaslar, şeyhülislam fetvaları ve Avrupalı devletlerle yapılan ticari imtiyaz antlaşmaları bir diğer adıyla kapitülasyon hükümlerine göre yürütülmüştür.
Bu bağlamda klasik dönemde yargılama yetkisi maddi uyuşmazlığın taraflarına göre kadı mahkemeleri veya konsolosluk mahkemelerinde olmuştur463.
Klasik dönem Osmanlı uygulamasında hem şer’i hukukun hem örfi hukukun hem de yabancı devletlerle yapılan ticaret antlaşmalarında belirlenen esasların etkin olduğu bir hukuki yapıda gelişmiştir. Bu kapsamda ticaret hukuku da bu üç ayak üzerinde şekillenmiştir.
458 Karaman, III. Cilt, s. 475.
459 Karaman, III. Cilt, s. 475.
460 Karaaslan, s. 197.
461 Bostan, “Gemi”, s. 11.
462 1701 yılında Osmanlı bahriye teşkilatında yenilenme ve modernleşme çalışmaları kapsamında Mezemorta Hüseyin Paşa tarafından çıkarılan kanunname, donanma açısından yeni düzenlemeler getirmiştir. Ancak kanunname deniz ticareti açısından bir önem arz etmemektedir. Kanunname hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. İdris Bostan, “Mezemorta Hüseyin Paşa ve 1701 Tarihli Bahriye Kanunnamesi”, Başlangıçtan XVII. Yüzyılın Sonuna Kadar Osmanlı Denizcilik Tarihi, Boyut Yayıncılık, I. Cilt, İstanbul, 2009, s. 281 vd.
463 Kenanoğlu, s. 24,41.
İslam hukukunda icma ve kıyas yolu ile belirlenen esasların yanı sıra, Osmanlı hukukunda dönemin şeyhülislamları tarafından konu ile alakalı verilen fetvalar da önemli yol göstericiler arasında olmuştur.
Sözleşmeler açısından ticaret hukukunda şer’i hükümlerin yanı sıra örfün de önemli yer tuttuğu görülür464. Gerek İslam hukukunda verilen önem sebebiyle gerekse Osmanlı sınırlarının sürekli değişkenlik göstermesi ve bu değişikliğin ticari yaşamdaki sürekliliği engellememesi adına deniz ticaretinde örfe gönderme yapan esasları doğurmuştur465.
Osmanlı klasik dönemde gemi kira sözleşmeleri kadı sicillerinde karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmeler mahkeme kayıtlarına geçirilerek resmi bir işlem niteliği kazanmış, taraflara sözleşmeye aykırılık halinde ispat kolaylığı sağlanmıştır. Kadı sicillerinde yer alan kayıtlarda çekişmeli alacak davalarının yanı sıra sulh ve ibra ile sonuçlanan davaların yoğunluğu da dikkat çekmektedir.
Osmanlı uygulamasında gemi kira sözleşmeleri incelendiğinde taşıma amaçlı yapıldıkları görülmektedir. Bu kapsamda geminin çıplak mülkiyetinin kiralandığı sözleşmelerden çok gerekli personel ve teçhizatın yer aldığı gemilerle mal ve eşya taşınmasına ilişkin sözleşmeler karşımıza çıkmaktadır.
İslam hukukunda gemi kira sözleşmelerinde çeşitli hukukî sınıflandırmaların yapıldığı bilinmekle birlikte, gemilerin kısmî veya tamamen kiralaması durumu farklı sözleşme türleri olarak değerlendirilmemiştir466. Osmanlı uygulamasında ise donatanın gemisini belirli bir sefer için tamamen kiraya vermesi şeklindeki işletmeye
“ısgarça”467 adı verilirken; eşyanın türü, ağırlığı veya hacmi üzerinden hesaplanan belirli noli karşılığında, bir veya birden çok müşterinin malının belirli bir yere taşındığı
464 Osmanlı Devleti, özellikle vergilendirme konusunda örften ayrılmamıştır. Devletin sınırlarına yeni katılan yerlerde vergilerin ödendiği para birimini esnek bırakmakla birlikte, oranlarda da kayda değer değişikliklere gitmemiştir. Deniz ticaret hukuku açısından, limanlarda alınan vergilerin oranlarında örfün esas alındığı kadı sicillerinden anlaşılmaktadır.
465 27 Numaralı Galata Kadı Sicili’nde İstanbul gemicilerinin Şaban Reis adında bir bilirkişilerinin olduğu, İstanbul’dan Erzin’e gemi ile yük taşıyacak kaptanların örfe göre sıralarının belirlendiği ve sırası gelen kaptanın kadı siciline kaydolunmak üzere Şaban Reis tarafından Galata Mahkemesi’ne bildirildiği hususunda bkz. Mahkeme Kayıtları Işığında 17. Yüzyıl İstanbul'unda Sosyo-Ekonomik Yaşam: Esnaf ve Loncalar, Hristiyan ve Yahudi Cemaat İşleri, Yabancılar, I. Cilt, s. 134-135.
466 Karaaslan, s. 75.
467 Iskarça, isgarça veya iskarçe olarak kayıtlarda yer alan kavram İtalyanca kökenli bir sözcük olup, scarso kelimesinden türemiştir. Geminin tamamının kiralanması anlamının yanında, gemilerin limanda sıkışık halde bulunması ve bir şeyin çok sıkışık olarak, tıka basa doldurulması anlamlarında da kullanılmaktadır; Kostaki Vayani, s. 230; Bulunur, 98.
sözleşmelere ise “navlun” adı verilmiştir468. Her ne kadar mal ve eşyaların taşınması amacıyla yapılan sözleşmelerin içeriğinde gemi icarı ifadesinin kullanıldığı görülse de ücret kavramı yerine navlun kelimesinin kullanıldığı dikkat çekmektedir.