O último modelo a ser destacado, com incidência predominante no sistema da common law435, resulta de forte tendência internacional de separar o acertamento da responsabilidade penal do acertamento do patrimônio ilícito.436
Trata-se do modelo de perda por meio da ação civil in rem, dirigida contra o patrimônio ilícito. Esse modelo é “de caráter administrativo punitivo ou civil”437.
Caracteriza-se por distanciar-se do processo penal, pois não se foca agora numa pessoa, porém na denominada tainted property (propriedade contaminada), por meio de um procedimento autônomo. A culpabilidade do proprietário do bem é irrelevante, pois o que se discute com esse modelo é a coisa em si.438
São confiscáveis tanto os bens proveitos do crime, como aqueles utilizados ou de pretendida utilização em atividades ilícitas.439 A ideia é de responsabilizar o uso inadequado do bem, punindo, por via transversa, o possuidor ou proprietário negligente, que, de qualquer forma, permite o seu uso para fins ilícitos.
Identifica-se esse modelo na civil forfeiture norte-americana (reformada pelo Civil Asset Forfeiture Reform Act, de 2000) e na civil recovery inglesa (Proceeds of crime Act, de 2002 – POCA).440
Busca-se um regime jurídico próprio para esse procedimento, afastando-se, em boa medida, das garantias jurídico-constitucionais do processo penal, com adoção do critério probatório da by preponderance of evidence.441
Com isso, fica difícil o uso dos meios probatórios mais agressivos, típicos do processo penal, como a medida de interceptação telefônica442. Porém, facilita-se a repressão ao patrimônio ilícito, especialmente nas hipóteses em que a acusação penal fica inviabilizada.443 Há forte tendência, no plano europeu, para se adotarem procedimentos não-penais como meio de se atingir o patrimônio ilícito.444 Isso vai ao encontro da Convenção das
435 Como por exemplo, os ordenamentos norte-americano, australiano, inglês, escocês e irlandês. Cf. Anna Maria
Maugeri, La conformità..., p. 126.
436 Cf. Anna Maria Maugeri, La conformità..., p. 126. 437 Cf. Anna Maria Maugeri, La conformità..., p. 126.
438 João Conde Correia chega a admitir que é tratar a coisa como se ela própria fosse culpada (Da proibição..., p.
50). Anna Maria Maugeri, por sua vez, destaca uma espécie de fictio iuris sobre a qual se funda a culpabilidade do bem e não do proprietário (La conformità..., p. 127).
439 Anna Maria Maugeri, Le moderne..., p. 281-282. 440 Cf. João Conde Correia, Da proibição..., p. 50-52. 441 Cf. Anna Maria Maugeri, La conformità..., p. 130. 442 Cf. Anna Maria Maugeri, La conformità..., p. 134. 443 Cf. João Conde Correia, Da proibição..., p. 51.
Nações Unidas contra a Corrupção445, que dispôs que o Estado Parte deve considerar a possibilidade de se adotarem as medidas que sejam necessárias para permitir o confisco desses bens sem que isso envolva uma pena, especialmente nos casos de falecimento, fuga ou ausência, que impedem a definição da culpabilidade.A tais hipóteses denomina-se confisco baseado numa não condenação.446
Também houve a influência447 do GAFI (Grupo Internacional de Ação Financeira)448, que reforçou, na recente revisão de suas recomendações, a necessidade de os países adotarem, no âmbito do direito interno, medidas que permitam o confisco das vantagens derivadas do crime, sem a exigência de prévia condenação penal.449
As críticas feitas a esse modelo fundam-se na cautela de se aferir se o procedimento não implica mera troca de etiquetas, com o fim de violar os princípios garantistas do Direito Penal e do Direito Processual Penal.450
Alguns questionamentos justificam as críticas: se o procedimento civil não constitui o mesmo objeto de um fato já discutido no âmbito processual penal, com violação ao ne bis in idem, e se há previsão de discussão judicial, diante da existência de hipóteses de aplicação sumária e administrativa da perda de bens.451
444 Cf. Decisão-Quadro 2005/212/JAI, do Conselho e a proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do
Conselho sobre o congelamento e o confisco do produto do crime na União Europeia, de 12 de março de 2012. Cf. Anna Maria Maugeri, La conformità dell’actio in rem..., p. 119.
445 Adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e ratificada pelo Brasil em 9 de
dezembro de 2003. Cf. item 3.6.
446 Cf. João Conde Correia, Da proibição..., p. 52.
447 Afirma Márcio Adriano Anselmo que os instrumentos elaborados por Estados e organismos internacionais no
enfrentamento da lavagem de dinheiro e da cooperação internacional acabam por “gerar a implementação de diversos standards internacionais, que influenciam diretamente a legislação nacional.” Conforme destacado pelo autor, isso deve-se à presença cada vez mais intensa de diversos atores no sistema interestadual contemporâneo, entre eles, Estados, organizações transnacionais e indivíduos, que passam a contribuir para a substituição dos clássicos tratados e convenções por instrumentos de efeito prático e direto, denominados soft law, tais como declarações, recomendações, resoluções e decisões de organismos internacionais (Lavagem de dinheiro e
cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 65-66).
448 O GAFI é o Grupo de Ação Financeira, criado em 1989, no âmbito da Organização para Cooperação e
Desenvolvimento Econômico (OCDE), é um organismo intergovernamental, com o fim de atuar na prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, mediante a proteção do sistema financeiro internacional de práticas abusivas. Sobre o assunto, cf. Márcio Adriano Anselmo. Lavagem de dinheiro e cooperação jurídica
internacional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 87-97.
449 O assunto é disposto no item específico sobre confisco e medidas cautelares. Para consulta às recomendações
do GAFI, revisadas e publicadas em fevereiro de 2012, cf.
<http://www.bcv.cv/SiteCollectionDocuments/Recomenda%C3%A7%C3%B5es%20GAFI_2012.pdf>. Acesso em: 16/05/2013. Ainda, em Márcio Adriano Anselmo, Lavagem..., p. 195-216.
450 Sobre o assunto, cf. Anna Maria Maugeri, La conformità..., p. 133-134.
451 Tais hipóteses podem ser encontradas nos Estados Unidos e Austrália, cf. Anna Maria Maugeri, La
3.9.5.1 A ação de extinção de domínio. O modelo colombiano
Como exemplo de um modelo fundado na ação civil in rem, tem-se o colombiano, regulado pela Lei 793, de 27 de dezembro de 2002, que instituiu a ação de extinção de domínio452. Essa ação é de caráter autônomo e tem a finalidade de declarar a perda da propriedade em favor do Estado, sem qualquer contraprestação ou compensação para seu titular.453
Cuida-se de ação454 de natureza constitucional455 pública, jurisdicional, de caráter real e de conteúdo patrimonial (Lei 793/2002, art. 4º), devendo fundar-se nas hipóteses expressamente previstas na lei (Lei 793/2002, art. 2º).
A ação está relacionada ao regime constitucional da propriedade e guarda mais proximidade com aspectos civis do que com penais. Constitui-se numa ação com regime jurídico especial.456
A autonomia da ação consiste em dispensar qualquer discussão quanto à culpabilidade penal, bem como se afastar de aspecto atinente à reparação do dano. Ela funda-se no interesse público em tutelar o patrimônio lícito, conforme critérios constitucionais.457 Toda essa estrutura de conformação do referido regime especial será importante para a construção do procedimento probatório da ação de extinção de domínio, que receberá regras próprias, distintas do processo penal.
Algumas situações podem dar ensejo à ação de extinção de domínio:
a) aumento patrimonial injustificado, sem explicação quanto à licitude da origem; b) bens provenientes direta ou indiretamente de atividade ilícita, ou utilizados como meio ou instrumento para a prática de tal atividade;
452 Para estudo aprofundado sobre este lei, cf. Luis Alfonso Plazas Vega et al. La ley de extinción de dominio.
Bogotá: Editorial Carrera 7ª, 2004; Julio Ospino Gutiérrez. La acción de extinción de dominio. Primeira parte. Ediciones Nueva Jurídica, 2008.
453 Cf. “Art. 1º Concepto. La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contra
prestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Esta acción es autónoma en los términos de la presente ley.”
454 A ação de extinção de domínio foi declarada constitucional pela Corte Constitucional da Colômbia, conforme
sentença C-740, de 28 de agosto de 2003.
455 É a Constituição Política da Colômbia, de 1991 que dá o fundamento de validade para a instituição da ação de
extinção de domínio (arts. 34 e 58). Estabelece o art. 34 que será declarado extinto o domínio, por sentença judicial, sobre os bens adquiridos mediante enriquecimento ilícito, em prejuízo do erário público ou com grave afronta à moral social.
456 Cf. Julio Ospino Gutiérrez. Sobre la prueba. In: La ley de extinción de dominio. Bogotá: Editorial Carrera 7ª,
2004, p. 63.
457 Esse fundamento está explícito na sentença C-740, de 28 de agosto de 2003, que declarou constitucional o
c) bens ou recursos afetados no bojo de um processo penal, sem discussão quanto à origem, utilização ou destinação, ou sem qualquer decisão definitiva;
d) bens de origem lícita, usados para mesclar bens de ilícita procedência.
A ação de extinção de domínio tem procedimento próprio, aplicando-se subsidiariamente as normas de processo penal e de processo civil (Lei 793/2002, art. 7º). Quanto ao âmbito probatório, a lei assegura o direito do titular dos bens questionados de demonstrar a origem legítima do patrimônio, bem como indicar razões que inviabilizem a pretendida extinção de domínio (Lei 793/2002, art. 8º).
A essência dessa ação reside em seu caráter real (in rem), vinculado, pois, à coisa, e não à pessoa, o que induz à criação de uma estrutura processual própria, não condizente com a responsabilidade pessoal, com o fim de se distanciar de uma concepção típica de Direito Penal, com as regras processuais que lhe são pertinentes.458
Quando da análise da constitucionalidade da ação de extinção de domínio459, a Corte Constitucional da Colômbia reconheceu que a ação é independente do ius puniendi estatal, pois não estabelece uma pena em razão da prática de determinada conduta. E, por outro lado, também firmou entendimento no sentido de que não se trata de regime jurídico próprio do Direito Civil, pois o que o motiva não é a ideia de caráter meramente patrimonial, porém com o fim de atender a objetivos superiores do Estado.460
De outro lado, também não se sustenta que o Estado deve presumir ilícitas as propriedades questionadas, mas dar-se ao trabalho de demonstrar a ilicitude da aquisição patrimonial, conforme os critérios estabelecidos na lei, logo a partir da propositura da ação. Nesse ponto é que a jurisprudência e a doutrina colombiana fundamentam a validade da ação de extinção de domínio, ao afirmarem que, a bem da verdade, o legislador cuidou apenas de estabelecer consequências jurídicas para conduta nunca tolerada pelo direito, qual seja, a aquisição de patrimônio ilícito. Assim, a lei não estabeleceu condutas proibidas (como no caso da norma penal incriminadora), porém apenas e tão-somente a possibilidade de se declarar a perda da propriedade para hipóteses de aquisição patrimonial não contemplada pelo direito.461
458 Julio Ospino Gutiérrez, Sobre la prueba..., p. 65-67, afirma que não se concebe para o regime jurídico da ação
de extinção de domínio as ideias de presunção de inocência, in dubio pro reo e direito de defesa do modo como estruturadas para o processo penal. E isso porque não se discute responsabilidade pessoal.
459 O que se deu pela sentença C-740, de 28 de agosto de 2003.
460 Cf. Sentença C-740, de 28 de agosto de 2003, da Corte Constitucional da Colômbia.
461 Cf. Julio Ospino Gutiérrez. Sobre la prueba. In: Luis Alfonso Plazas Vega. La ley de extinción de dominio.
Nesse sentido, resta ao interessado nos bens indicados como suspeitos o direito de demonstrar o caráter lícito dos mesmos, pois reúne melhores condições para tanto. Dessa maneira, o debate probatório será em torno da licitude ou não da aquisição dos bens, sem qualquer caráter de natureza penal, o que reforça sua característica de ser uma ação in rem.462
462 Afirma Myriam Josefina Lara Baquero que, em tradução livre, “um dos principais objetivos da lei extintiva é
a busca da prova por parte do ente instrutor, com o fim de se corroborar, de maneira efetiva, que os bens foram adquiridos com recursos provenientes de atividades à margem da lei, vale dizer, o debate probatório deve se dirigir ao estabelecimento, de maneira clara, da procedência dos recursos com os quais foram adquiridos os bens e não à determinação da responsabilidade penal de seu titular, pois essa não é a finalidade, nem a filosofia da ação”. Cf. La acción de extinción de dominio, herramienta jurídica efectiva en la lucha contra los capitales
CAPÍTULO 4 – A CONSTRUÇÃO DO NOVO PARADIGMA PARA O PROCESSO