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declarados perdidos vincula-se a razões de fato e de direito.

A razão fática deve-se à ausência de órgãos estatais que tenham a atribuição de gerir bens acautelados e de dar a devida destinação aos bens declarados perdidos.

O fundamento jurídico baseia-se na responsabilidade do Estado e estrutura-se em dois pilares: a) a criação de agências destinadas à gestão dos bens acautelados e declarados perdidos; b) a definição de um regime jurídico próprio, mediante a instituição legal de procedimento administrativo.

O Estado, ao privar o particular, que ainda detém o status de inocente, de qualquer parcela do direito de propriedade, por exemplo, o uso, o gozo e a livre disposição de um bem, por ato do Poder Judiciário, assume o dever jurídico de se responsabilizar por sua conservação e pela preservação de seu valor econômico.

Declarada a perda de bens e inexistindo o devido valor econômico correspondente, a responsabilidade do Estado também surgirá.

A responsabilidade do Estado fundamenta-se no princípio da legalidade. A declaração de perda só faz sentido por conta do dever legal imposto de se promover a reversão pública e social do bem confiscado.

Daí a razão de o Estado instituir agências destinadas à gestão de bens acautelados e declarados perdidos.

Essas agências necessariamente devem funcionar com base em procedimento administrativo definido em lei, que permita uma destinação transparente e justa dos bens confiscados.

4.7.1 Agências

A agência terá a natureza jurídica de órgão, que se resume em uma unidade representativa de uma parcela de atribuições para decidir os assuntos que lhe competem532, sendo parte integrante da estrutura da Administração direta.533

No Brasil, diante de seu caráter continental, destaca-se a necessidade de haver agências federal, estaduais e distrital. Agências regionais, subordinadas a estas, também serão imprescindíveis para o alcance do melhor nível de eficiência.

A instituição das agências deve dar-se por lei, que estabelecerá as respectivas finalidades e competências.

A finalidade essencial das agências deve ser a de garantir que o bem sob sua custódia tenha seu valor econômico preservado. E, ainda, quanto ao bem confiscado, garantir uma destinação pública e social, transparente e equânime.

Os fins legais serão atingidos mediante a definição das competências administrativas, que são verdadeiros “deveres-poderes”534 a regerem a conduta do Estado, dos seus órgãos e dos agentes neles investidos, incumbidos do dever de exercê-los. Assim, inexiste espaço para a mera faculdade de atuar, segundo livre critério subjetivo.535

Como competências básicas e fundamentais das agências, destacam-se as seguintes: a) gerir e administrar os bens sob custódia, velando pela preservação de seu valor econômico;

532 _{Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 29ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,}

2012, p. 141.

533 _{A Lei 9.784/1999 no § 2}o _{do art. 1º assim define órgão: “a unidade de atuação integrante da estrutura da}

Administração direta e da estrutura da Administração indireta”.

534 _{Afirma Celso Antônio Bandeira de Mello que assim devem ser consideradas as competências administrativas,}

pois “são atribuídas ao Estado, a seus órgãos, e, pois, aos agentes neles investidos, especificamente para que possam atender a certas finalidades públicas consagradas em lei; isto é, para que possam cumprir o dever legal de suprir interesses concebidos em proveito da coletividade” (Curso..., p. 146).

535 _{Ainda, esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello que “na esfera do Direito Público os poderes assinados ao}

sujeito não se apresentam como situações subjetivas a serem consideradas apenas pelo ângulo ativo. É que, encartados no exercício de funções, implicar dever de atuar no interesse alheio – o do corpo social -, compondo, portanto, uma situação de sujeição” (Curso..., p. 147).

b) propor ao Poder Executivo a que se vincula, sempre que necessário, a estrutura suficiente para funcionamento do órgão, atentando-se para as peculiaridades dos bens sob custódia;

c) representar ao Ministério Público e ao Poder Judiciário sempre que se verificar a presença dos requisitos legais da alienação antecipada, do uso provisório e da nomeação de administrador judicial dos bens acautelados;

d) prestar contas ao Ministério Público e Poder Judiciário das medidas tomadas no âmbito de sua competência;

e) observar, quanto à destinação dos bens confiscados, os critérios e prazos definidos em lei.

4.7.2 Regime jurídico

O processo penal, visto sob a perspectiva patrimonial, não se esgota com a declaração da perda de bens. Será considerado efetivo se permitir que a perda seja convertida em proveito público e social. Daí a necessidade de se construir um regime jurídico próprio à destinação dos bens confiscados, com as garantias mínimas para a prevalência do interesse público.536

Esse regime jurídico deve fundamentar-se nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput).

O princípio da legalidade ganha relevo na concepção desse regime jurídico, pois não se admite em um Estado de Direito que expressões econômicas vultosas extraídas do domínio particular e transferidas ao domínio público fiquem ao alvedrio da vontade do Poder Executivo. É de importância capital o estabelecimento do marco normativo, a partir de lei de caráter geral, abstrato e impessoal537, na definição dos critérios de destinação pública e social dos bens confiscados.

O princípio da impessoalidade, em essência, é o direito à igualdade, que também deve ser observado nas relações estabelecidas perante a Administração Pública.538 A destinação dos

536 _{Entende-se por regime jurídico uma disciplina jurídica autônoma que corresponda “a um conjunto}

sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade, diferenciando-se das demais ramificações do Direito” (Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso..., p. 53).

537 _{“Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder}

Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.” Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso..., p. 103.

bens deve pautar-se por critérios objetivos, fugindo-se a preferências, discriminações e perseguições ilegítimas.

A moralidade administrativa impõe à Administração e aos seus agentes a observância a princípios éticos, sintetizados nos deveres jurídicos de lealdade e boa-fé.539 O dever estatal de gerir e administrar os bens custodiados, bem como de dar-lhes a devida destinação, implica atenção à finalidade de tais atividades. O interesse público de promover o reemprego social ou a restituição justa de tais bens veda qualquer tentativa de se locupletar indevidamente à custa do patrimônio alheio.

A publicidade coincide com o dever administrativo de transparência dos atos públicos, como regra. E, no caso, inexiste razão para ocultar dos administrados quais bens estão sob custódia do poder público e qual o destino dados aos bens confiscados. O acesso à informação, como direito fundamental, garante a divulgação desses dados.540

A eficiência como princípio da Administração Pública vincula-se à legalidade, tendo nela seu fundamento. Trata-se de uma faceta do princípio da boa administração, há muito estudado no Direito italiano.541 Os agentes públicos devem sempre buscar a melhor solução, mediante a escolha dos meios mais idôneos, oportunos e adequados para desenvolvimento das atividades administrativas, com vistas aos fins previstos em lei.542

Administrar significa “gerir, governar, dirigir”.543 Cabe aos agentes públicos responsáveis pelas agências o dever de promover as melhores medidas para a preservação do valor econômico dos bens custodiados. As entidades beneficiadas com os bens ou valores confiscados devem ser idôneas o suficiente para fazerem jus à benesse. Disso resulta o dever das agências de bem elegê-las.

O procedimento administrativo que comporá esse regime jurídico terá seu início a partir do momento em que o bem passa a integrar o domínio público544 até o instante de sua destinação final.

Ao Ministério Público deve ser confiada a atribuição de fiscalizar o correto funcionamento das agências, recorrendo-se ao Judiciário sempre que necessário diante de

539 _{Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso..., p. 122-123.}

540 _{Aplica-se nessas situações a Lei 12.527/2011, que “regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII}

do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal”.

541 _{Sobre isso, ver o importante estudo de Guido Falzone. Il dovere di buona amministrazione. Milano: Giuffrè,}

1953.

542 _{Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso..., p. 125-126.} 543 _{Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa, 2009.3.}

544 _{Entende-se por domínio público o conjunto de bens públicos, incluindo tanto os bens imóveis quanto os}

móveis. Pertencem ao domínio público, ainda, os bens que não sejam propriedade do Poder Público, mas que por qualquer razão estejam afetos à atividade pública. Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso..., p. 929-930.

eventuais abusos e ilegalidades. Esse mecanismo de controle afigura-se necessário diante da dimensão pública e social do papel a ser assumido por tais órgãos.

CAPÍTULO 5 – PROPOSTA DE MODELO PROCESSUAL PENAL PATRIMONIAL