Fonun, kural olarak, tüzel kişiliği yoktur (SerPK md. 52/1, YFET md. 3/t). Ancak, SerPK md. 52/5 (Değişik:20/2/2020-7222/32 md.) uyarınca; “fon; tapu ve diğer
resmı̂ sicillere tescil, değişiklik, terkin ve düzeltme talepleri dâhil olmak üzere her türlü sicil işlemleri ile ortağı olacağı limited ve anonim şirketlerin kuruluş, sermaye artırımı veya pay devri işlemleri dâhil her tür ticaret sicili işlemleriyle sınırlı olarak
tüzel kişiliği haiz addolunur. Yatırım fonu portföyünde bulunan taşınmazlar,
taşınmaza dayalı haklar ve taşınmaza dayalı senetler tapu kütüğüne fon adına tescil edilir. Tapuda, ticaret sicilinde ve diğer resmı̂ sicillerde fon adına yapılacak
işlemler, portföy yönetim şirketi ile portföy saklama hizmetini yürüten kuruluşu temsil eden birer yetkilinin müşterek imzalarıyla gerçekleştirilir.”
Fona, söz konusu hüküm ile yalnızca tapu ve başta ticaret sicili olmak üzere diğer resmi sicillerde gerçekleştirilecek olan işlemler ile sınırlı olarak tüzel kişilik tanınmış olması, üzerinde durulması ve tüzel kişilere ilişkin genel prensiplere göre açıklığa kavuşturulması gereken bir husustur.
Gerçekten, tüzel kişi, kendisine başlı başına kişilik tanınmış, belli bir amaca yönelmiş kişi ya da mal topluluğudur660. Hukuk düzeni, gerçek kişilerin yanı sıra tüzel kişilerin de hukuk süjesi olarak hak ehliyetine sahip olduğunu kabul etmiştir. Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı
659 Tekinalp, Ü.: Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları, Es Yayınları, İstanbul 1982, s. 109. 660 Dural, M./Öğüz, T.: Türk Özel Hukuku C. II (Kişiler Hukuku), Filiz Kitabevi, 12. Bası, İstanbul
olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler (TMK md. 48). Tüzel kişilerde
numerus clausus ilkesi geçerlidir; dolayısıyla, ancak kanunun öngördüğü türde tüzel
kişiler kurulabilir. Kişi veya mal topluluklarının nasıl tüzel kişilik kazanacağı, kendileri ile ilgili özel hükümlerde belirlenir (TMK md. 47/1). Örneğin; anonim, limited ve kollektif şirketler ticaret siciline tescil ile (sırasıyla TTK md. 355/1, TTK md. 588/2, TTK md. 232); dernekler, kuruluş bildirimini, dernek tüzüğünü ve gerekli belgeleri yerleşim yerinin bulunduğu yerin en büyük mülkî amirine verdikleri anda (TMK md. 59/1); vakıflar, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile (TMK md. 102/f.1); sendikalar ve konfederasyonlar, kurucularının kuruluşun
merkezinin bulunacağı ilin valiliğine dilekçelerine ekli olarak kuruluş tüzüğünü vermeleriyle (Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu661 md. 7/1) tüzel kişilik kazanır.
Tüzel kişilerin hak ehliyeti tüzel kişilik kazandıkları anda doğar662. Fiil ehliyetini ise, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla kazanırlar (TMK md. 49). Yani tüzel kişiler, kanuna ve ana statülerine göre zorunlu organlarını
oluşturdukları anda fiil ehliyetini kazanır ve böylece kendi fiilleriyle hak sahibi olabilme ve borç altına girebilme yeteneğine sahip olurlar. Tüzel kişinin organları (zorunlu/zorunlu olmayan) ise kanunla belirlenir. Özetle, kuruluş aşamasını
tamamlamakla hak ehliyetine sahip olan tüzel kişi, zorunlu organlarını oluşturmadığı
661 Kanun Numarası: 6356, Kabul Tarihi: 18/10/2012, Yayımlandığı R.G.Tarih: 7/11/2012, Sayı:
28460.
662 Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti bakımından; 6762 sayılı TTK md. 137 hükmünde yer alan ve tüm
ticaret şirketleri için geçerli olan “şirket sözleşmesinde yazılı olan konularla sınırlı hak ehliyeti” (ultra
vires ilkesi), AET’nin 68/151 sayılı şirketlere ilişkin Birinci Yönergesinin ilgili hükmü dikkate
alınarak TTK’ya alınmamıştır. Böylece ticaret şirketleri TMK md. 48 hükmü çerçevesinde haklardan yararlanabilecek ve borçları üstlenebileceklerdir (TTK md. 125/2), Pulaşlı (Şerh C.II), s. 91-92; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar Hukuku), s. 91.
sürece fiil ehliyetine sahip olamayacaktır663. Şu hâlde, tüzel kişinin fiil ehliyetinden (geçici de olsa) yoksun bulunması hukuken olanaksız değildir664.
Yatırım fonlarına gelince; kanun koyucu SerPK md. 52/5 ile, yatırım fonuna, ancak söz konusu hükümde öngörülmüş olan amaçlarla sınırlı olarak ve fonun portföye dahil edilecek ilgili malvarlığı unsuruna sahip olabilmesi için, tüzel kişilik tanımıştır. Yatırım fonu, yalnızca (tapu ve diğer resmı̂ sicillere tescil, değişiklik, terkin ve düzeltme talepleri dâhil) her türlü sicil işlemleri ve ayrıca (ortağı olacağı limited ve anonim şirketlerin kuruluş, sermaye artırımı veya pay devri işlemleri dâhil) her tür ticaret sicili işlemleri ile sınırlı olarak, yani salt bu amaçlarla tüzel kişiliği haiz addolunmuştur.
SerPK md. 52/5 hükmünde kanun koyucunun yatırım fonuna (hükmün saydığı amaçlarla sınırlı olarak) tanıdığı bu tüzel kişilik, fiil ehliyetinden (hemen yukarıda açıklanan normal durumdan farklı olarak geçici değil, sürekli olarak) yoksun bulunan bir hak sahipliğidir. Çünkü bu tüzel kişilik için, kanunda, ona fiil ehliyeti
kazandıracak organ ya da organlar öngörülmemiştir. Bu bağlamda,“tapuda, ticaret
sicilinde ve diğer resmı̂ sicillerde fon adına yapılacak işlemlerin, portföy yönetim şirketi ile portföy saklama hizmetini yürüten kuruluşu temsil eden birer yetkilinin müşterek imzalarıyla gerçekleştirileceğini” belirten SerPK md. 52/5 hükmünün
PYŞ’ye (ve portföy saklayıcısına) bir organ değil, kanun tarafından öngörülmüş özel nitelikli bir kanuni temsilci sıfatı tanıdığını kabul etmek doğru olur. Bu özel
nitelikteki kanuni temsilcilik, tüzel kişi sayıldığı için (çok sınırlı bir alanda) hak
663 Dural/Öğüz, s. 249. Adı geçen yazar, şu eserlere de atıf yapmaktadır: Riemer, Juristische Personen,
Art. 54/55, Nr.9.; Weber, SPR II/4, 149, dn. 8.
664 Aksi yönde bkz. Serozan, R.: Tüzel Kişiler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1990, s. 21. Yazar tüzel
ehliyetine sahip olduğu halde fiil ehliyetine sahip bulunmayan “fon tüzel kişiliği” hükme bağlanmış özel bir kanuni temsil müessesidir.
Yatırım fonu bir malvarlığıdır ve bu malvarlığına giren unsurların sahibi de PYŞ’dir. SerPK’dan anlaşıldığına göre, asıl olan fonun bir hak sahibi kişi (tüzel kişi) değil, hak nesnesi (fonda yer alan malvarlığı unsurlarının her birinin ayrı ayrı hak nesnesi) olması ve bu hakların da PYŞ’ye ait olmasıdır. Hukuk dogmatiği bakımından da olması gereken budur. Gerçekten, bir mal topluluğunun tüzel kişilik kazanması, ancak kanun bunu açıkça öngörmüşse mümkündür ki, Türk ve İsviçre hukuklarında vakıflar için durum budur. SerPK md. 52/5 hükmü sayesinde, bir malvarlığına tüzel kişilik vasfı tanınması keyfiyetine, yatırım fonunun, kanunen (çok sınırlı amaçlar bakımından da olsa) bir tüzel kişi “addedilmesi” örneği de eklenmiş olmaktadır. Hatırlatmak gerekirse, kanun koyucu, SerPK md. 52/5 hükmünde, yatırım fonlarını, salt tapu sicilinde ve diğer resmı̂ sicillerde yapılması gereken sicil işlemleri ve ayrıca (“ortağı olacağı” limited ve anonim şirketlerin kuruluş, sermaye artırımı veya pay devri işlemleri de dâhil) her tür ticaret sicili işlemi ile sınırlı olarak, tüzel kişiliği haiz
(tüzel kişi) addetmektedir. Bu hüküm, PYŞ’ye ait fondaki malvarlığı unsurları
arasında bir taşınmazın (ya da taşınmazların) da bulunması durumunda, fona o taşınmazın (ya da taşınmazların) maliki olma olanağını bahşettiği gibi; ayrıca,
yatırım fonlarına, ticaret şirketlerinin “ortağı olma” olanağını da vermektedir. Kanun koyucu, aslında hak konusu (bununla kastedilen, ilgili fonun içerdiği her bir
malvarlığı unsurunun, ayrı bir hakkın objesini teşkil etmesidir) olarak düzenlediği bir malvarlığını (yatırım fonunu), çok sınırlı durumlar bakımından ve istisnaen de olsa,
aynı zamanda, hak sahibi bir varlık olarak da addederek, bir tüzel kişilik fiksiyonu yaratmakta, böyle bir tüzel kişiliği varsaymaktadır665.
Özetle, fonun tüzel kişiliği, hak ehliyeti SerPK’nın getirmiş olduğu fiksiyona dayalı olarak ve yalnız SerPK md. 52/5 hükmünde belirtilen amaç ve işlev ile sınırlı olduğu varsayılan, fiil ehliyeti olmayan atipik bir tüzel kişiliktir. Kanun koyucu bir yandan SerPK md. 53/1 hükmü ile fonun malvarlığının, PYŞ’nin ve portföy saklayıcısının malvarlığından ayrı olmasını düzenlerken, bir yandan da fon malvarlığında yer alan unsurlar hakkında SerPK md. 52/5 hükmünde sayılan işlemlerin
gerçekleştirilebilmesi ve yatırım işlemleri için gerekli olan hareket kabiliyetinin (yatırım işlemlerinin gerektirdiği hız ve kolaylıkta) sağlanmasını temin etmek
istemiştir. Gerçekten de kanun koyucunun söz konusu düzenleme ile yalnızca sayılan işlemlerle sınırlı olarak fona tüzel kişilik tanıması bu pratik amaca hizmet
etmektedir.