Fichteci Ayrılık Tezinin Hukuki Pozitivist Tezlerle Karşılaştırılması . 147

geçersiz hukuk sistemi ayrımına giderken, temel kriterini, bir hukuk sisteminin temel bir norma bağlı bir sistem olup olmaması olarak belirler; ancak temel normun içeriğine dair bir şey söylemez. Hukukun normatif olduğunu normatif bir şekilde ele almaz. Kelsen'in tezinin, Austin'inkinden sadece isimlendirme konusunda ayrıldığı söylenebilir.

Ayrılabilirlik tezini savunan pozitivistler arasındaki ayrım, ahlak ile hukuk arasındaki bağlantının, ideal hukukun ahlakla ilişkisi bakımından zorunlu olduğu ya da zorunlu olmadığı şekliyle sınırlı değildir. Dışlayıcı (exclusive) pozitivistler olarak isimlendirilen bir grup düşünür ahlak ile hukuk arasında hiçbir bağlantı olmadığını öne sürer. Bu grubun bilinen en önemli temsilcisi Joseph Raz'dır (Adams, Green, 2019).

Ahlak-hukuk arasındaki ayrıma ilişkin tezleri şu şekilde özetleyebiliriz: (i) Pozitif hukuk ile ahlak ayrıdır, ideal hukuk ile ahlak zorunlu olarak ilişkilidir; (ii) pozitif hukuk ile ahlak ayrıdır, ideal hukuk ile ahlakın ilişkili olması mümkündür; (iii) pozitif hukuk ile ahlak ayrıdır, ideal hukuk ile ahlak ilişkili olamaz. Ayrıca, pozitif hukuku betimlerken yapılan bir ayrıma da dikkat çekmek gerekir: (a) Normatiflik pozitif hukukun özsel özelliğidir; (b) normatiflik pozitif hukukun özsel özelliği değildir.

tanımlamalardır veya bu özelliklere sahip sistemlerin hukuk olarak isimlendirilmesi yönünde yapılmış tekliflerdir.

Hukuki pozitivist tezler arasında Fichte'nin tezine en yakın olanları, hukukun normatif bir alan olduğunu, fakat geçerliliğinin ahlaki doğruluğa bağlı olmadığını savunan Kelsen ve Hart'ın tezleridir. Kelsen, hukuku olması gereken yönünde emirler veren normatif önermelerden kurulu bir alan olarak görür ve bu tür önermelerin sadece aynı türden önermelerle temellendirilebileceğini öne sürer. Olması gerekenden olana gidilemeyeceğini ve bu nedenle hukuki bir sistemin temelinde koşulsuz bir normun olması gerektiğini savunur. Ancak bu norm ahlaki bir norm değildir, "ilk anayasaya uyulmalıdır" şeklindeki bir buyruktur. Hart'a göre ise hukuki alanın kökeninde belirli teamüller vardır (Adams, Green, 2019). Her iki düşünürün de hukuki alanı ahlak alanından ayrı bir normatif alan olarak ortaya koyması normatif alanı bir bütün olarak düşünmedikleri anlamına gelir. Bu durumda adil bir kararın ahlaksızca olabileceği veya adaletsiz bir kararın ahlaki olabileceği bir senaryo ortaya çıkar. Ancak hem Kelsen'in hem de Hart'ın tezi tamamen düalist kalır ve neden 'ahlaksızca ama adil olanı' veya 'ahlaklı ama adaletsizce olanı' seçmemiz gerektiğini göstermez. Fichte'nin tezi ise bu iki normatif alanı özgürlük ve özbilinç ilkesi olan Ben üzerinden birleştirir ve normatif alanlar arasında bir takip sırası oluşturur. Şöyle ki, Fichte Ben'in sadece karşılıklı özgürlük ilişkisi içinde var olabileceğini, hukukun karşılıklı özgürlük ilişkisinin kavramından türetilen alan olduğunu ve bir Ben olarak var olmak için hukuki alanın var olması gerektiğini savunur. Kelsenci 'temel norm' kavramını kullanmak gerekirse, Fichte'nin hukuki temel normunun "Özgür bir birey olarak var olmaya devam etmelisin!" benzeri bir şey olduğu söylenebilir. Hukuk neden özgür bir varlık olarak var olmaya devam etmemiz gerektiğini söylemez. Yani bu norm hukuk alanıyla sınırlı kalmaz, Ben'in varoluş koşulu olarak ahlak alanının da önkoşulu olur. Buradan varılacak sonuç ise, ancak adil olduğu sürece ahlaki eyleme izin verilebileceğidir.

Fichte'nin hukuku varoluşun bir koşulu haline getirmesiyle birlikte 'Şu an varsam hukuk vardır' sonucu ortaya çıkar. ⁸⁵ Bu gerçekten de doğrudur, ancak Fichte'de Ben'in tek bir varoluş derecesi yoktur. Ben kısmen vardır, kısmen yoktur. Hukuk ilkel bir biçimde var olabilir ve dolayısıyla Ben de ilkel bir biçimde var olabilir. Ancak hukuki ilke daha fazla ilerletilirse, Ben kendisini yaratabilmesi için daha fazla özgürlük alanına sahip olacaktır.

Sonuç olarak, Fichte'nin ayrılık tezi, çağdaş hukuk felsefesindeki ayrılabilirlik tezlerinden farklıdır ve literatüre zenginlik katabilir. Hukuk ve ahlakı ayırmış olmasına rağmen normatif anlamda düalist kalmaz. Ahlak ve hukukun çatıştığı bir durumda hukuku takip etmemiz gerektiğini söyler. Bu durumda Fichteci ayrılık tezinin pozitivist bir tez olmadığını da eklemek gerekir. Fichteci tez, örneğin hukukun ahlaki erdemlerden farklı olarak kendisine ait erdemleri olduğunu söyleyen, pozitivist olmayan bir teoriyle de karşılaştırılabilirdi; ancak bu durumda sonuç yine aynı kalırdı. Ahlaki bir erdemle hukuki bir erdem çatıştığında, neden birini değil de ötekini seçeyim sorusunun cevabı bulunamazdı. Fichteci tez bu açığı kapatır.

3.6. Fichteci Ayrılık Tezinin Olası Bireysel ve Toplumsal Katkıları

Bir şeyin bireysel veya toplumsal katkılarını incelemek, hayata dair belirli bir tutumla konuya yaklaşmak anlamına gelir. Örneğin, Fichteci ayrılık tezinin daha fazla sayıdaki insanı daha fazla mutlu edeceğini gösterirsem, katkı kavramını 'en fazla sayıdaki kişinin en üst düzeyde mutluluğu' gibi faydacı bir ilkeye göre belirlemiş olurum. Bu nedenle katkı kavramını olabildiğince nesnel olduğunu düşündüğüm çeşitlilik ilkesiyle ilişkilendirerek ele alıyorum. Böylece bu başlıkta Fichteci ayrılık tezinin bireylere ve toplumlara alternatif bir bakış açısı sunup sunamayacağını tartışıyorum.

85 Tezde 3.4.1'deki tartışma bu sorunu temel alır. Var olduğumun bilincinde olduğum şu an hukuk vardır ve bunu ben tercih etmediğimden hukukun bu aşamaya kadar normatif olduğunu söyleyemem. Yapılan inceleme bilincimin koşullarının bir incelemesidir ve geriye doğrudur; söz konusu zorunluluk normatif değil metafizikseldir. Ancak ve ancak hak kavramına sahip olduğum zaman hak kavramını inceleyecek bir bilince sahibimdir ve dolayısıyla hak kavramına sahip olmalıyım şeklinde bir normatif zorunluluk üretemem.

Fichteci ayrılık tezi, hukuk-ahlak arasındaki uzlaşmazlığı Ben-liğin bir bütün olmamasıyla temellendirir. Ben=Ben ilkesi, Ben'in kendisine eşit olmadığı bir ilkeyle anlaşılır hale gelir. Ben'in içindeki bu kökensel çatışma, ideal anlamda bile olsa iki farklı normatif alan oluşturmamıza neden olur. Fichteci ayrılık tezi aslında bu kökensel çatışmaya işaret ederek, kişinin kendi parçalanmış benliğine karşı bir farkındalık geliştirmesini sağlar. Bu sayede kişi, ahlaki anlayışı ve yaşadığı toplumsal hayat arasındaki gerilimin, kendi benliğindeki gerilimden kaynaklandığını fark eder. Ahlak yasasına tabi olarak sürekli kılabileceği özgürlük deneyiminin tamamen yok olmaması için bazen ondan vazgeçmesi gerektiğini anlar. Özgürlük deneyimini ve nesnel deneyimi bağdaştırması bu şekilde mümkün hale gelir ve bu da özgürlük ve nesnelliğe karşı yeni bir bakış açısı sunar. Bu bakış açısının yarattığı fark, kişinin ahlaki mükemmellik idealini terk etmesi gerektiğini gösterir ve kendisinin öyle tanımladığı "ahlaksızlığıyla" barışık olmasını sağlar. Bunun iyi bir şey olup olmadığı önemli değildir. Nitekim kötü bir şey olsaydı bile Fichteci bakış açısıyla iyinin var olmaya devam etmesi için yapılması gereken kötülüklerden biri olurdu.

Bu bakış açısının topluma katkısı ise, ahlaksızlığıyla barışık olan kişinin ahlak anlayışını diğer kişilere dayatmasına bir engel oluşturmasıdır. Kişi bu bakış açısıyla yola çıktığında ahlaki olduğunu düşündüğü bir eylemi hemen gerçekleştirmek yerine, bu eylemin adil olup olmadığını da sorgular. Bu yüzden yapılması veya yapılmaması gereken eylemlere yönelik iki yeni bakış açısı sunar: Ahlaki fakat adil olmayan eylemler ve adil fakat ahlaki olmayan eylemler. Bir örnek vermek gerekirse, X kişisi, Y ve Z kişisinin evlilik ilişkisi kurmadan cinsel ilişkiye girmesini engellememenin ahlaka aykırı olduğunu düşünsün. X, kendisiyle bu düşünceyi paylaşan yeteri kadar insanla birlikte Anti-Zina adlı bir parti kursun ve bu parti iktidar olsun ve bir kanun oluşturabilecek meclis çoğunluğunu elde etsin. Anti-Zina Partisi'nin, evlilik dışı cinsel ilişkinin yasaklanmasına yönelik bir kanun çıkarması hala adil olmayabilir. Anti-Zina Partisi'nin

ahlaki talebinin gerçekten ahlaki olduğu olasılıkta bile bu geçerlidir. Çünkü iki insan arasındaki cinsel ilişkiyi yasaklamak, kişiler arası özgürlük ilişkisinin kavranışı anlamına gelen hukuka aykırı olsa bile ahlakın gereği olabilir. Ancak böyle bir ahlaklılığın uzun dönemde kendisini yok edeceğini kavrayan X kişisi ve Anti-Zina Partisi'nin destekçileri,

"ahlaksızlık" olarak tanımladığı eylemlerle uyum içinde yaşayabilir. Ayrıca Fichteci tez, Y ve Z kişisinin—kendileri açısından ahlaki olsun veya olmasın—hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirdiği eylem için ceza almamaları adına onlara alternatif bir savunma pozisyonu verir. Fichteci ayrılık tezi, bu alternatif bakış açılarının iyi olduğunu söylemez, fakat iyinin kendisini yok etmemesi adına onların takip edilmesi gerektiğini söyler.