Faillik Türler

2.5.2.1.1.Doğrudan (Tek Başına) Faillik

Doğrudan (tek başına) fail, davranışı ile tipikliğin tüm objektif ve subjektif unsurlarını bizzat gerçekleştiren kişidir. Ortak suç işleme kararına dayanarak hareket etmekle birlikte, birden fazla kişiden her biri tipikliğin tüm objektif ve subjektif unsurlarını bizzat gerçekleştirmiş ise, aralarında herhangi bir iş bölümü bulunmadığından, birlikte faillikten değil, doğrudan faillikten söz edilir.365

363 _{Öztürk/Erdem, 2005, a.g.e., s. 233.} 364 _{y.a.g.e., s. 234-235.}

Örneğin acil serviste yaralı bir hastayı tedavi eden doktor ve hemşirenin ortak karar alarak suçu ihbar etmemeleri durumunda ne olacaktır? Erem’e göre muayene ve tedavi birden fazla kişi tarafından yapılmış ise, hepsi ihbar yükümlülüğü taşımaktadır.366 Dolayısıyla bu durumda hemşire ve doktorun, birlikte fail olmayıp, doğrudan fail oldukları, her birinin ayrı ayrı ihbar yükümlülüğü bulunduğu kanaatindeyiz.

Ayrıca iştirakte bağlılık kuralı düzenlenmiştir. Özel faillik niteliğinin arandığı suçlarda, yani özgü suçlarda, hareketi yapan kişinin tipiklikte yer verilen özel sıfatı, bu sıfata sahip olmayan kişilerin suçun faili olmasını önlemektedir. Ancak bu niteliğe sahip olan kişiler fail olabilir. Örneğin 280. maddedeki suçu bildirmeme suçunun faili ancak sağlık mesleği mensubu olabilir. Özel faillik niteliği taşımayan kişiler, özgü suça iştirak etmeleri halinde, ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olurlar.367

Artuk/Gökçen/Yenidünya suçu bildirmeme suçuna, özgü suça iştirak kuralları çerçevesinde iştirakin mümkün olacağını, Arslan/Azizağaoğlu’da iştirak ile ilgili özel bir hüküm öngörülmediğini ancak kanunun 40/2.maddesindeki ayrık hal dışında suça iştirakin mümkün olduğunu belirtmektedirler.368

2.5.2.1.2. Birlikte (Müşterek) Faillik:

Yeni TCK’nın 37/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. Birlikte faillik, aynı fiilin işlenmesinde birden fazla kişinin bilerek ve isteyerek bir araya gelmesidir. Birlikte faillikten söz edebilmek için, birden fazla kişinin işbirliği ve fiile olan katkının karşılıklı olarak faillere isnad edilebilmesi aranır. Birlikte faillikte, ortak karara dayanarak bir araya gelen birden fazla kişinin, suç tipinin gerçekleşmesi sonucuna yol açan değişik katkılarda bulunması söz konusudur. Fiile ilişkin birlikte

366 _{Erem, a.g.e., s. 2582.}

367 _{Öztürk/Erdem, 2005, a.g.e.,s. 236.}

karar alma (subjektif unsur) ve fiili birlikte işleme (objektif unsur) koşullarının her ikisinin de bulunması gereklidir.369

Hakeri, öğretide bütün faillerin müşterek bir yükümlülüğe sahip olduğu ve hepsinin aynı anda harekete geçme durumunda olduğu hallerde, müşterek ihmali failliğe bir fonksiyon yüklenebileceğinin savunulduğunu belirtmektedir.370

Kanaatimizce sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmeme suçunda, birlikte faillik söz konusu olamaz. Çünkü bu suçta her bir sağlık mesleği mensubunun ayrı ayrı suçu bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Suçun bildirilmemesi fiilinin işbirliği içinde, birbirini tamamlayan hareketlerle işlenmesi mümkün olamayacağından her bir sağlık mesleği mensubu suçu bildirmediği takdirde, doğrudan fail olacaktır.

2.5.2.1.3. Dolaylı Faillik:

Yeni TCK’nın 37/2. maddesine göre, suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Suçun işlenmesinde irade egemenliği sayesinde bir başka kişiden araç olarak yararlanan dolaylı fail, genel plan çerçevesinde tipikliğin gerçekleşmesi için zorunlu olan davranışı bir başkasına yaptırdığı için sorumlu tutulmaktadır. Bu nedenle suç tipini kasten hukuka aykırı ve kusurlu olarak bizzat gerçekleştiren kişi dolaylı değil, doğrudan faildir. Dolaylı faillik ise araç olarak kullanılan kişinin; tipe uygun, hukuka aykırı veya kusurlu hareket etmemiş olmasını gerektirir. Bunun sonucu olarak da araç olarak kullanılan kişi tipikliği objektif ve subjektif unsurlarını ve ayrıca hukuka aykırılık ve kusurluluğu bizzat gerçekleştirmiş ise kural olarak dolaylı faillikten söz edilemez.371

Bizzat işlenebilen suçlar ile suç tipinde failin belirli sıfata sahip olmasının arandığı suçlar (özgü suçlar) bakımından dolaylı faillik söz konusu olamaz. Bundan

369 _{Öztürk/Erdem, 2005, a.g.e.,s. 236.} 370 _{Hakeri, a.g.e., s. 282.}

başka ihmal suretiyle de dolaylı faillik mümkün değildir.372 Biz de sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmemesi suçunun, hem özgü suç olması hem de gerçek ihmali suç olması sebebiyle bu suçta dolaylı failliğin mümkün olamayacağı düşüncesindeyiz.

2.5.2.1.4. Yan Faillik:

Birden fazla kişi dolaylı fail, birlikte fail veya suç ortaklığı olmaksızın bir suç tipini gerçekleştirirse yan faillikten söz edilir. Yan faillikte birden fazla kişi birbirinden bağımsız olarak tipikliğin gerçekleşmesine katkıda bulunmaktadır. Yan faillik özellikle taksirli suçlar özel bir rol oynamaktadır.373

2.5.2.2.Şeriklik (Suç ortaklığı)

Başkasının fiiline katılma anlamında suç ortaklığı, azmettirme ve yardım biçiminde mümkündür. Azmettiren, suçun tam cezasıyla cezalandırılırken yardım eden açısından bir ceza indirimi öngörülmektedir. Bununla birlikte azmettirenin suçun tam cezasıyla cezalandırılıyor olması, onun fail sayılmasını gerektirmez. Çünkü azmettiren iştirake bağlılık kuralı gereğince, başkası tarafından bir suçun işlenmesi koşuluna bağlı olarak sorumlu tutulmaktadır.374

2.5.2.2.1. İhmali Bir Suça Azmettirme

Hareketsiz kalmak, kural olarak suç işleme düşüncesi uyandırmaya yol açmayacağı için, ihmali hareketle azmettirme söz konusu olamaz ise de; ister gerçek, ister görünüşte olsun ihmali bir suçun işlenmesine azmettirme mümkündür.375 Bir kimseyi bir hareketi yapmamaya ikna etmek suretiyle, hareketsizliğe azmettirme mümkündür. Örneğin, bir doktorun, görevini yaparken karşılaştığı suç belirtisini, başhekimin (suç belirtisini görmeyen ve hastayı muayene ve tedavi etmeyen) emrine

372 _{Öztürk/Erdem, 2005, a.g.e.,s. 241.} 373 _{y.a.g.e.,s. 241.}

374 _{y.a.g.e.,s. 242.}

uyarak ihbar etmemesi durumunda emri veren başhekim azmettiren sıfatıyla iştirak etmiş olur.376 Azmettirilenin neticeyi önleyecek harekete yönelik bir yükümlülüğünün bulunmaması halinde, tipik asıl hareketin olmaması dolayısıyla tipik bir azmettirme de yoktur.377 Yukarıdaki örnekte eğer doktor, bir suç işlemesi sonucunda yaralanması nedeniyle kendi babasını tedavi etmişse, artık doktorun kendi yakınını ihbar etme yükümlülüğü bulunmayacağından, Başhekimin ihbar etmemesi yönünde kendisine emir vermesi de azmettirme sayılmayacaktır.

İhmal suretiyle iştirak tek ve aynı sonucun bir yandan bir hareket eden tarafından gerçekleştirilmesi ve aynı anda bir ihmal eden tarafından da önlenmediği hallerde söz konusu olmaktadır.378

Hakeri, gerçek bir ihmalin azmettirme için yeterli olmadığını, kanunun azmettirmede aradığı koşulların ihmal suretiyle azmettirmede bulunmadığını, bir kimseyi ihmali tutum takınarak bir suç işlemek hususunda ikna etmenin olanaklı olmadığını savunmaktadır. Azmettirenin faili etkilemek hususunda aktif bir tavır alması gerekir. İhmali bir hareketle, hiçbir şey yapmamak suretiyle bir kimseyi gerçek ihmali bir suça azmettirmek bu nedenle olanaklı değildir.379

Kanaatimizce yukarıdaki örnekte olduğu gibi, sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmemesi suçuna icrai bir hareketle azmettirme mümkünken, ihmali bir hareketle azmettirme mümkün görünmemektedir.

2.5.2.2.2. İhmali Bir Suça Yardım

İhmale aktif hareket ile yardım, hâkim görüş tarafından mümkün

görülmemektedir.380 Yardımın kural olarak manevi yardım şeklinde mümkün olacağı kabul edilmektedir. Bu da genelde failde esasen mevcut olan hareketsiz kalma

376 _{Erman/Özek, 1992, s. 182.}

377 _{Jakobs’dan nakleden Hakeri, s. 287, dn:498.} 378 _{Grünwald,’ den nakleden Hakeri, s. 289.}

379 _{Hakeri, a.g.e., s. 290.; Öztürk/ Erdem, 2005, a.g.e., s.247.} 380 _{Nakleden Hakeri, a.g.e., s. 288.}

kararını manevi olarak kuvvetlendirme suretiyle kendini gösterir. Bununla beraber Hakeri’ye göre maddi yardım da mümkündür.381

İhmali hareketle azmettirme mümkün olmadığı halde, yardım olabilirse de; bunun için yardım edenin neticeyi önleme hukuki yükümlülüğü altında bulunması (garantör olması) aranır. Buna karşılık icrai bir hareketle ihmali bir suça yardım mümkündür.382 Örneğin kendi fiili sonucu düşük yapmakta olan 15 haftalık bir gebeyi görüp muayene eden ebenin, bu suçu ihbar etmemesi için köy muhtarının onu yüreklendirmesi veya teşvik etmesi gibi.

Dolayısıyla sağlık mesleği mensubu olmayan bir kişinin ihmali tutum takınarak, faili suçu bildirmemek konusunda ikna etmesi olanaklı görünmemektedir.

2.5.3. İçtima

Bir araya gelen suçların hepsi ihmali suç olabileceği gibi bir kısmı ihmali, bir kısmı icrai suç olabilir.