Çocuk Düşürtme ve Düşürme Suçu

Yeni (5237) TCK’nın 99. maddesinde çocuk düşürtme suçu, 100. maddesinde çocuk düşürme suçları düzenlenmiştir.286

Hamile bir kadının çocuğunun düşmesi veya düşürtülmesi özellikle gebelik haftasının büyüklüğü ile orantılı olarak anne hayatını riske atan tehlikeli bir durumdur. Uygun tıbbi koşullarda ve uzman hekim tarafından gerçekleştirilmeyen müdahalelerde bu risk, kan kaybı ve enfeksiyonlar sebebiyle daha da artmakta ve annenin ölümüne sebep olabilmektedir. Toplumumuzda istenmeyen gebelikler, sadece evlilik dışı ilişkiler, ensest ilişkiler ve istenmeyen cinsel saldırı sonrası oluşmayıp, bir evlilik birliği içinde fakat planlanmamış gebelikler şeklinde de ortaya çıkabilmektedir. Yurtcan’a göre 1990 yılı öncesinde yapılan bir araştırmaya göre Türkiye’de yılda yaklaşık 500.000 kadının çocuk düşürme teşebbüsünde bulundukları ve bunlardan 10.000’inin bu nedenle öldüğü ya da ağır biçimde

285 _{Şebnem Korur Fincancı / Coşkun Yorulmaz, “Beden Muayenesi”, s. 142-146, in Yeni Yasalar} Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Tıbbi Malpraktis ve Adli Raporların Düzenlenmesi, Editörler: Gürsel Çetin/Coşkun Yorulmaz, İstanbul 2006, s. 142-143.

286 _{Madde 99- (1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar}

hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.

(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.

yaralandıkları veya sakat kaldıkları ileri sürülmektedir.287 Çocuk düşürtme ve düşürme suçları ile ilgili olarak yeni (5237) TCK’daki 99 ve 100. maddeler değerlendirildiğinde, sağlık mesleği mensubunun bu suçlarla ilgili bir belirtiye rastlaması ve durumu ihbar etmesi halinde, çocuğu düşürenin hamile kadının kendisi olması durumunda bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Bu durumda çocuğunu düşürme teşebbüsünde bulunan kadın ihbar edileceği ve cezalandırılacağı korkusuyla hekime veya sağlık personeline başvurmaktan kaçınacak ve bu sebeple uygun olmayan koşullarda düşük yapmış olacağından hayatı tehlikeye girecek belki de ölebilecektir.

Yeni TCK’nın 99. maddenin 6. fıkrasında bir suç sonucu gebe kalan kadının, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla gebeliğinin sona erdirilmesi fiilinin cezalandırılmayacağı düzenlenmiştir. Ancak kanaatimizce bu düzenlemede yeni TCK’daki 280. madde ile çelişen bir durum mevcuttur. Gebeliği yirmi haftadan az olan kadın, gebeliğinin sonlandırılması için bir Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanına başvurduğunda 280. maddeye göre hekimin bu kadının bir suçun mağduru olduğunu görerek ihbarda bulunması gerekecektir. Bu durumda iki sorun ortaya çıkmaktadır. Kadın eğer gebeliğini sonlandırabilmek için bir suçun mağduru olduğunu gizlerse ve gebeliği on haftadan fazla ise uzman hekim, kendisinin gebeliğini sonlandırırsa 99. maddenin 2. fıkrasına göre suç işlemiş olacaktır. Aynı şekilde hamile kadının kendisi de cezalandırılacaktır.

İkinci ihtimalde eğer kadın bir suçun mağduru olduğunu açıklar ve hekim de bu durumu ihbar ederse, suçun faili evlilik dışı ilişki yaşamış bir kişi ise bu durumda toplumumuzda sıkça görülen töre cinayetleri ile karşılaşma riski ortaya çıkacaktır. Bununla birlikte, bir suçun mağduru olduğu iddiasında bulunan kadının beyanının doğru olup olmadığının bilinmesinin (doktora gelindiğinde suç izlerinin artık bulanmayacağı göz önünde bulundurulduğunda) mümkün olamayacağı açıktır. On ila

Madde 100- (1) Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde,

bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

287 _{Yurtcan, 1990, s. 21; Türkiye Nüfus ve Sağlık Araştırmaları 1993 yılı verilerine göre isteğe bağlı}

düşüklerin (abortus) % 58’i başka çocuk istenmemesi sebebiyle, % 8’i bir önceki gebeliği üzerinden çok kısa süre geçmiş olması nedeni iledir. Hafize Öztürk, “Abortus ve Etik Sorunlar”, s. 75-84, Etik

yirmi hafta arasında olan, istenmeyen bir gebeliği sonlandırmak üzere kişinin böyle bir yalan beyanda bulunması ihtimali hiç de az değildir.

Her iki ihtimalde de kadın daha da mağdur duruma düşecek ve kanunun aslında mağdurun zararını hafifletmek amacıyla yaptığı düzenleme amacına ulaşmayacak, aksine mağdur olan kadını ikinci kez mağdur edecektir.

Bir başka örnekle açıklayacak olursak cinsel istismar ve ensest ilişki sonucu gebe kalan onbeş yaşını doldurmamış çocuk, gizlice uzman hekime gidip gebeliğini sonlandırma talebinde bulunur ve uzman hekim bu durumu ihbar ederse, mağdure için yeniden aynı aile içine geri dönmek ve yaşamını hiçbir şey olmamış gibi sürdürmek imkanı kalmayacak, aksine suçun failini bildirdiği için ailenin diğer bireyleri tarafında da cezalandırılma yoluna gidilebilecektir.

Benzer olaylarla ilgili olarak Yargıtay’ın bir kararı288 şöyledir: Bir olayda kız çocuğu babası tarafından ırzına geçilmek suretiyle gebe bırakılmıştır. Baba kızına çocuğu aldırmayı teklif etmiş, kız bunu reddetmiştir. Bunun üzerine baba kızını dövmüş, karnını ve bel nahiyesini tekmelemiştir. Bu olaydan birkaç gün sonra kız, çocuğunu düşürmüştür. Kız olayı geç ihbar etmiştir. Olayda esas mahkemesi kızı da çocuk düşürme suçundan mahkûm etmiştir. Çünkü mahkeme kızın fiile rıza gösterdiği kanaatindedir. Yargıtay kararı bozmuştur. Yüksek Mahkemenin gerekçesi, olayda kızın gerçekten rıza gösterip göstermediğinin tespiti noktasında toplanmaktadır. Yargıtay’a göre, bu konuda sonuca ulaşmak için, failin aynı zamanda düşen çocuğa vücut veren cinsel birleşmenin tarafı olduğunun ve kızın babası bulunduğunun, ayrıca aile içi ilişki nedeniyle kızın derhal ihbarda bulunmasının mümkün olamayacağının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Kanaatimizce yukarıda örneklerle açıklamaya çalıştığımız bu tür durumlarda sağlık mesleği mensubunun ancak belirli koşullarda ihbar yükümlülüğü olmalı, bunun dışındaki hallerde meslek sırrının saklanması, hem mağdurun korunması açısından hem de çocuğunu düşürme teşebbüsünde bulunan, suçun hem faili hem de

mağduru olan kadının korunması açısından zorunlu olup yükümlülüklerin çatışması olarak değerlendirilmeli ve bir hukuka uygunluk sebebi sayılmalıdır. Ancak çocuk düşürme ve düşürtme suçlarında, mağdur suçu ihbar etmek istediği halde baskı ve tehditten ya da olayın duyulması sonrası kendisine gelebilecek tehlikeden korkuyorsa, sağlık mesleği mensubu yine kişinin sırrını ifşa etmeden sadece bu konuda çözüm sağlayabilecek kuruluşlarla görüşüp, kişiye barınabileceği ve tehlikelerden korunacağı bir yer sağlandığı takdirde bu suçu yetkili makamlara ihbar etmelidir. Aksi takdirde suçun mağdurunu, suçu ihbar ederek daha büyük bir tehlikenin içine atmış olacaktır.

2.4.1.2. Cinsel İlişki Yoluyla Başkasına HIV ve benzeri Hastalıkları Bulaştırma

AIDS’in (Edinilmiş immün yetersizlik sendromu) ilk tanımlandığı 1981 yılından itibaren vaka sayısı hızla artmaktadır. Tüm dünyada 50 milyondan fazla insan HIV ile enfekte durumdadır. Halen günde 16.000 yeni HIV-pozitif hasta (6 milyon/yıl) eklenmektedir. 1998’de AIDS tüm dünyada en fazla ölüme neden olan dördüncü hastalık olarak saptanmıştır.289

Türkiye’de Birleşmiş Milletler AIDS Komisyonu’nun 2003 raporuna göre, Sağlık Bakanlığı’nca kayıtlı olarak gösterilen 160 AIDS’li hasta bulunmakta ancak gerçekte bu rakam 14.000 olarak tahmin edilmektedir.290

Türkiye’de ve dünyada HIV ve buna bağlı olarak AIDS’in giderek yayılması hukuk alanında bu konuyla ilgili yeni sorunları gündeme getirmiştir. AIDS hastalığının bulaşma yolunun % 90’nını cinsel temas oluşturmaktadır. Kişi HIV aldıktan sonra hemen AIDS hastalığı ortaya çıkmayıp yıllarca (2-7 yıl) sessiz devam edebilir ancak bu esnada bulaştırıcılık devam etmektedir.291 Bazı yazarlara göre bu

289 _{Tanı ve Tedavi, Cilt:1, Editörler: Murat Dilmener/ Yavuz Bozfakıoğlu/ Ünal Değerli, 6. Baskı,}

İstanbul 2003, s. 7.

290 _{Mustafa Ruhan Erdem, “Cinsel İlişki Yoluyla Başkasına HIV Bulaştırmanın Cezalandırılabilirliği}

Sorunu, s. 73-91, AÜHFD, C:VIII, S:1-2 (2004), s. 73, dn:1.

süre 10 yıl hatta 19-20 yıla kadar uzayabilmektedir. 292 Hastalığın ortaya çıkmadığı bu dönemlerde bile HIV taşıyıcısı ile cinsel ilişkiye girilmesi, zorunlu olarak HIV’in bulaşması ve bunun sonucu olarak bir süre sonra partnerinin ölmesine sebep olmaktadır. Bu açıdan değerlendirildiğinde cinsel ilişki sonucu HIV’in başkasına bulaştırılması yeni (5237) TCK’nin 86. maddesine göre sağlığı bozma sayılacağı için kasten yaralama, eğer korunmalı cinsel ilişki söz konusu ise failin yaralama kastı bulunmayacağından yeni (5237) TCK’nın 89. maddedeki taksirle yaralama suçu söz konusu olacaktır.293

Benzer şekilde Hepatit B,C ve Delta gibi bazı virüslerle meydana gelen akut karaciğer iltihabı (hepatit) bilinç bozuklukları ve komaya kadar giden ağır karaciğer yetmezliği ve ölümle sonuçlanabilir. Bu virüsler de kan yolu ve cinsel yolla bulaşır. B,C ve Delta virüsleri kronik hepatitlere ve karaciğer sirozuna yol açabilirler. Fulminan hepatitte etkin bir tedavi yöntemi yoktur ve ölüm oranı % 85 gibi oldukça yüksek bir orandır. Türkiye’de Hepatit B (Hbs Ag) taşıyıcılığı % 8-10 arasındadır.Yukarıda AIDS’in cinsel ilişki sonrası başkalarına bulaştırılması sonucu oluşacak suçlar Hepatit B, C ve Delta için de geçerlidir.

5237 sayılı TCK’nin 86. maddesi kasten, 89. maddesi ise taksirle yaralamayı düzenlemiştir.294

292 _{Erdem, a.g.e., s. 74, dn:6} 293 _{y.a.g.e., s. 90-91.}

294 _{Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin}

bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silahla,

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.