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O instituto da guarda foi inalterado com o advento do Novo Código Civil, e tão pouco foi regulamentada a guarda compartilhada, mas não se pode esquecer que com a evolução da sociedade e as mudanças dos valores éticos e sociais, muitas mudanças ocorreram na seara do Direito de Família, abrangendo a guarda. Isto porque, o instituto da guarda não conseguiu acompanhar o desenvolvimento da sociedade, conforme será constatado adiante.

Nas décadas de 30 e 40, a sociedade brasileira privilegiava a figura do homem, bem como este era o detentor do poder econômico (as mulheres tinham dificuldades para adentrar no mercado de trabalho) restando assim, o deferimento

da guarda sempre ao homem, pois se encontrava ligado à parte financeira para tutelar o bem-estar ao menor.235

Tal situação perdura aproximadamente até 1960, época em que ocorrem pequenas, mas significativas mudanças nesse contexto social, pois mudam- se os valores da sociedade, invertendo a situação ao atribuir a figura da mãe o encargo de gerir a vida do menor após o fim da família.

Como poucas mulheres arriscavam-se ao mercado de trabalho, tais discussões ficaram adiadas até esse período, porém, com a mesma ocorre também a nacionalização do trabalho da mulher, onde passa a figura feminina a ser detentora de direitos no campo trabalhista.

Com essas mudanças inseridas, destaca-se que até os dias de hoje a sociedade não para de evoluir, modificar seus valores e costumes, passando a figura materna a ganhar grande destaque na sociedade.

Porém, mesmo diante de tais mudanças observa -se hoje que os pais tentam reassumir uma posição quanto a responsabilidade diante do lar, por desejo de melhor se relacionar melhor com seus filhos, almejando muitas vezes ficar com a guarda do menor.

Tal situação decorre do nítido desequilíbrio que existe nas relações parentais, uma vez que na maioria dos casos de rompimento da convivência conjugal é a figura materna que permanece com a guarda dos filhos, contrariando

conseqüentemente uma das maiores tendências que vem se manifestando no século XXI, ou seja, o principio de igualdade.236

Mas, deve-se ter em mente que a modalidade de guarda única ou exclusiva, não é a única existente, visto que poderão os pais ficar na guarda do menor, ou até poderão os genitores obter a guarda compartilhada. Mas, apesar de não ser esse modelo o único, nossos Tribunais insistem em continuar aplicando o mesmo, diante de algumas visões arcaicas, concedendo assim, a modalidade de guarda única.

Em decorrência de uma enorme mudança de valores, e da igualdade que os pais exercem hoje, essa visão não mais acolhe os anseios da sociedade, visto sua ineficácia diante da realidade cotidiana, já que a mulher assumiu uma posição no mercado de trabalho e o homem quer ser reconhecido como sujeito de direitos e deveres, de forma paritária nas relações para com seus filhos.

E como, ultimamente, são freqüentes os divórcios e separações, sejam elas amigáveis, consensuais ou litigiosas. Em decorrência surge a guarda dos filhos, e denota-se, entretanto, que não cabe mais tão-somente a aplicação da guarda exclusiva, bem como se sabe que o cenário econômico promove diferentes atribuições aos pais.237 Até porque é fato que a vida moderna, colocou homens e mulheres no mesmo patamar, sendo que a Constituição instituiu o princípio da

236 _{Lair da Silva Loureiro Filho e Claudia Regina Magalhães Loureiro, Direito de família – a lei nos} tribunais, São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 62.

237 _{Wilfredo J Césare, Guarda compartilhada – esperanças para os filhos pós-divórcio. Disponível na}

igualdade, conferindo às mulheres e aos homens, direitos e deveres iguais, conforme art. 5º, caput e inciso I.

Destarte, o acompanhamento contínuo, tanto do pai, como da mãe, tem ajudado nas limitações apresentadas no desenvolvimento das crianças.

Subsistem, ainda, critérios determinantes da guarda, pois enquanto não houver a rompimento da convivência conjugal deverá a guarda ser exercida pelos genitores de forma igual, através da guarda comum. E, surgindo o litígio, em que gerar a extinção da família, seja por separação litigiosa ou de fato, ocorrerá na maioria dos casos disputa pela guarda do menor, ou seja, deverá ser estabelecida uma modalidade de guarda para o filho.

Contudo, podem os genitores convencionar e optar por uma decisão consensual estabelecendo a modalidade de guarda a ser adotada, desde que esteja de acordo com o interesse do menor238.

Caso os genitores não entrem em acordo caberá ao juiz decidir qual a melhor modalidade de guarda a ser adotada. E nesse caso, a decisão do juiz ao prolatar sua sentença deverá observar certos requisitos para concessão, tais como: a idade do menor, o vínculo de irmãos (se existirem), a opinião do menor, comportamento dos pais e o interesse do menor.

Nesse contexto, observa Silvio Rodrigues239 que o requisito da idade é de suma importância, visto que enquanto o menor estiver em idade tenra, ou seja, idade que varia do nascimento até aproximadamente 2 anos de vida, já está comprovado perante a psicologia, bem como encontra-se estabelecido através de farta jurisprudência, que nesse caso para o menor a melhor opção é ficar com a figura materna, em virtude que este depende da mãe de forma absoluta. Assim, destaca-se a seguinte jurisprudência:

MENOR - Guarda - Criança de tenra idade - Separação judicial dos pais - Menor há muito tempo sob a guarda do pai - Inexistência de indícios de que tal situação não mais convém à criança - Manutenção do status quo a serviço da proteção psicológica do menino, até a solução das pendências judiciais de seus pais - Decisão mantida- Recurso não provido Em se tratando de guarda de menores, há que se encaminhar os julgamentos basicamente no sentido de garantir-lhes, tanto quanto possível tranqüilidade e bem estar, devendo prevalecer seus interesses sobre os de seus pais” (Relator: Marco César – Agravo de Instrumento nº 201.724-1 – São Paulo).240

239_{Sílvio Rodrigues, Direito Civil, cit., p. 274.}

240 _{APASE - Associação de Pais e Mães Separados. Guarda de menores. TJ-SP. Disponível em:}

Caso existam irmãos, decorre de um princípio lógico que não é aconselhável separá-los, em virtude de inúmeros fatores, mas primordialmente, destaca-se que se tenta manter o que restou da família.

Quanto à opinião do menor acerca da sua opção de guarda, a jurisprudência tem firmado entendimento de que deverá o juiz ouvir a manifestação do mesmo, com o fito de evitar-se que ocorram sentenças que fujam da realidade.

Outro requisito é a conduta dos pais, pois o juiz antes de decidir quem exercerá a guarda do menor deverá observá-la, sendo levado em consideração tanto as condições morais, como, idoneidade, ambiente familiar, social, como as condições materiais, seja a sua profissão, renda e etc.

À luz do exposto, considera-se que o interesse do menor é o requisito que se sobrepõe a qualquer outro no deferimento da guarda, conforme dispõe a Lei nº 6.515/78, em seu art. 13. Deverá o interesse do menor ser sempre analisado caso a caso, cabendo ao juiz fazer uma avaliação criteriosa dos interesses individuais e concretos do menor.

Segundo Eduardo de Oliveira Leite, no que tange ao interesse do menor, o juiz deverá obedecer a certos requisitos que já se encontram ratificados pela doutrina pátria, tais como o "desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social”.241

241 _{Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais: a situação jurídica dos pais e mães solteiros,} de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997, p. 197.

Nesse mesmo sentido, jurisprudência:

Guarda – Menor – Atribuição a mãe, declarada responsável pela separação – Admissibilidade – Observância da regra geral, que condiciona a guarda aos interesses morais e materiais do filho -–Improvimento do recurso – Interpretação dos arts. 10, 12 e 13 da Lei 6.515/78. A regra geral da definição da guarda de menor é a da preservação dos seus interesses morais e materiais, de modo que, se é o que lhes convém, pode ser atribuída ao cônjuge responsável pela separação. (TJSP, AC 61.708-4, São Paulo - 18.11.97, Rel. Cezar Peluso).242

O bem maior neste caso é o bem-estar do menor o qual deverá prevalecer diante de todos outros requisitos apresentados anteriormente. Percebe- se que, se a própria doutrina não é unânime ao tratar do assunto, que se dirá da jurisprudência.

Nesse contexto, os Tribunais têm se manifestado de formas diversas, pois quando da constância da união, o exercício da guarda é comum, logo, com a separação do casal as funções parentais se dividem e as decisões tornam-se unilaterais, e nesse sentido, muitos acreditam que a guarda compartilhada seria a melhor forma de manter a criança numa situação estável. Isto porque, a guarda

compartilhada pressupõe a diminuição dos efeitos negativos da ruptura da sociedade conjugal sobre a criança.

Há urgência na realização de debates, visando não só o uso de uma expressão comum a guarda compartilhada, como também a devida explicação sobre o que é, como funciona, o que representam a guarda compartilhada e os benefícios advindos para as crianças que sofrem um processo doloroso da separação dos pais.

Deve-se observar, ainda, o art. 1.584, já mencionado, o qual dispõe que o juiz ao analisar a questão, e avaliando que ambos têm condições equivalentes, observado o interesse do menor, poderá atribuir a guarda compartilhada. Como se vê o Código Civil de 2002 deixa implícita a aplicação da guarda compartilhada, uma vez que não a veda. A guarda compartilhada vem oferecer um grande instrumental para que se garanta a efetividade do exercício do pátrio poder, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal.