ELKOYMANIN ġARTLARI

A. ġüphe

ġüphe Arapça “Ģubhe” bir kelimedir ve Türkçe sözlük anlamı olarak “kuĢku”

olarak nitelenmektedir.¹⁸⁴ Osmanlıca Lugatta ise “zihnin çeĢitli alternatifler arasında seçme yapma konusunda tereddüt etmesi, hangisinin doğru olduğunu kestirememesi, bir Ģeyin olup olmadığı hakkında tereddüde düĢülmesi” olarak tanımlanmaktadır.¹⁸⁵

KoğuĢturma makamlarının “bir suçun iĢlendiği zehabını verecek bir hale muttali olması” araĢtırma mecburiyeti ilkesinin gereğinin yapılmasını gerektirir. Bu yapılırken, oranlılık ilkesi daime göz önünde bulundurulmalıdır. Bir suçun iĢlendiği zehabını verecek hal, örneğin bir delilin ortaya koyduğu hal olabilir. Belli ve yaĢanmıĢ somut olaylar, bir suç iĢlendiği yolunda bir Ģüphe ortaya koyuyorsa; yetkilileri “bir suçun iĢlendiği düĢüncesine götürüyorsa” ancak o takdirde hazırlık soruĢturmasına baĢlanabilir. Ortada suç iĢlendiğini gösteren hiçbir delil olmamasına rağmen hazırlık soruĢturmasına baĢlamak ve daha sonra bazı koruma tedbirlerine baĢvurmak suretiyle temel hak ve hürriyetlere yersiz müdahalelerdi bulunmak, ancak “keyfilik” olarak değerlendirilebilir. Bir suç iĢlendiği yolunda her hangi bir Ģüphe yoksa bir koruma tedbiri olan elkoymaya karar verilemez. Bu bakımdan Ģüphenin ispat vasıtaları sebebiyle de oluĢabileceğini göz önünde tuttuğumuzda, gerek kolluk kuvvetlerinin ve iddia makamının soruĢturma aĢamasında ve gerekse mahkemenin kovuĢturma aĢamasında muhakemeye dâhil edeceği delilleri toplama Ģeklinin de usul ve yasalara uygun olması gerektiğini söylenebilir.¹⁸⁶

ġüphe, zihnin birçok düĢünce arasında tercih yapma konusunda duraksama yaĢamasıdır. Ceza muhakemesinin baĢlayabilmesi için basit Ģüphe yeterlidir.¹⁸⁷ Ceza muhakemesi hukukunda Ģüphe; hazırlık soruĢturmasının baĢında, koğuĢturma makamının delillere ve vakıalara dayanan bir tahminidir. Hazırlık soruĢturmasının daha sonraki

184 TDK, “Ģüphe”, Büyük Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, <<http://tdkterim.gov.tr/bts/>> (EriĢim:

25.03.2011)

185 Ferit Develioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Aydın Kitabevi, Ankara, 1993, s.486

186 Uğuz, 2007, s.45

187 Pervin Aksoy Ġpekçioğlu, “Yakalama ve Gözaltına Alma Koruma Tedbirleri”, 01.02.2010,

<<http://www.caginpolisi.com.tr/v1/yazdir.php?art_id=2300>> (EriĢim: 25.03.2011)

devrelerinde ve son soruĢturmada ise, iddia lehindeki delillerle, savunma lehindeki delillerin yetkililere eĢit değerde görünmesi karĢısında, bu makamların karar vermede tereddüde düĢmeleridir.¹⁸⁸

Ceza muhakemesinde hazırlık soruĢturması Ģüphe ile baĢlar. ġüphe, kanunumuzda çeĢitli Ģekillerde karĢımıza çıkar. KovuĢturma mecburiyeti ilkesi gereği, suç haberini alan yetkili makamlar derhal soruĢturmaya baĢlamak zorundadır. Böyle durumlarda basit Ģüphenin varlığından söz edilir. CMK‟nın 170/1. maddesinde “Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” denilmek sureti ile kamu davasının açılabilmesi için yeterli Ģüphenin bulunması gerektiği Ģartı aranmıĢtır. Üçüncü olarak kuvvetli Ģüpheden bahsedilebilir ki yine Kanunumuz‟da sanığın tutuklanması için kuvvetli Ģüphe Ģartı aranması da bu duruma örnek teĢkil eder.¹⁸⁹

Elkoymanın yapılabilmesi için, elkoyma iĢlemine konu edilecek eĢyanın alınması ile elkoymanın amacına ulaĢacağı yolunda yeterli Ģüphe sebebinin bulunması gerekir.

Örneğin, bir hırsızlık suçunun iĢlendiğine ve bu suçun Ģüpheli tarafından iĢlendiğine dair kuvvetli Ģüphe bulunabilir, ancak Ģüphelinin suçta kullandığı düĢünülen otomobiline elkonulması için, aracın suçta kullanıldığına dair yeterli Ģüphe bulunmalıdır.¹⁹⁰

Amerika BirleĢik Devletlerinde Türk hukukundan farklı olarak, ceza hukuku mahkeme kararlarından biri, makul Ģüpheye dayanmadan elde edilen delillerin eyalet suçlarının yargılanmasında kullanıldığı ancak federal suçlarda delil değerinin olmadığı yönündedir (Wolf v. Colorado). Bir baĢka kararında mahkeme, “polis eğer arama kararının hukuka aykırı olduğunu bilmiyorsa ve iyi niyetle hareket ediyorsa elde edilen deliller hukuka uygundur” Ģeklinde karar vermiĢtir.¹⁹¹ Fakat elkoyma için ne kadarlık bir Ģüphenin gerektiği üzerinde de durulmalıdır. Gerçekten de Ģüphe kavramı, ceza muhakemesinde,

188 Gökçen, 1993, s.121

189 Ölmez, 2008, s.17

190 Murat Aydın, Arama ve Elkoyma, Seçkin Yayınlan, Ankara, 2009, s.150

191 ġevket Güney Çakmak, “Amerika BirleĢik Devletleri‟nde Verilen Önemli Ceza Hukuku Mahkeme Kararları” <<http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/american_karar.htm>>, (EriĢim: 25.03.2011)

baĢlangıç Ģüphesi, basit Ģüphe, yeterli Ģüphe ve kuvvetli Ģüphe olarak ayrımlara tabi tutulmuĢtur.¹⁹²

Türkiye‟de muhakeme aĢamasında hangi delilin geçerli olacağını / kullanılacağını düzenleyen ve davayı karar verecek hâkim veya mahkeme önüne kullanım kabiliyeti bir evvelki aĢamada denetlenmiĢ deliller ile arz eden bir sistem olmadığından, toplanan deliller kül halinde dava dosyasına konulmakta, usule aykırı toplanmıĢ dahi olsa, olayı açıklayıcı deliller mahkemenin vicdani kanaatine etki etmekte ve nihayetinde anayasal ve yasal düzeyde korunmuĢ da olsa bir kısım haklar ihlal edilebilmektedir.

Adaletin ve suç oluĢturan bir fiil sebebiyle bozulan toplumsal barıĢın tesisi için yapılan muhakeme nihayetinde, varolan bir Ģüpheye rağmen verilecek mahkumiyet kararı belki suçun mağdurlarını bir nebze teskin edecektir ama, haksız bir mahkumiyet, doğrudan adalet sistemine yönelik bir güvensizlik doğurarak yeni bir toplumsal kaosun tohumlarını atacaktır.¹⁹³

Ceza muhakemesi sırasında elkoyma kararı verebilmek için de bir suç Ģüphesi bulunması gerekir. Herhangi bir suç Ģüphesi yoksa elkoyma koruma tedbirine müracaat edilemez. Bir suç iĢlenmeden verilecek elkoyma kararı önleyici nitelikte bir karar olup, bu duruma verilecek en güzel örnek genel kolluk tarafından yapılan önleyici tedbir uygulamasıdır.¹⁹⁴ Fakat bu uygulamada Ģüphenin değiĢikliğide önem arz etmektedir. Bu açıdan delillerin kuvvet derecesine göre Ģüphenin tasnifi yapılmıĢtır.

1. Basit ġüphe

Ceza muhakemesi basit bir Ģüphe ile baĢlar ve Ģüphenin yenilmesiyle sonuca ulaĢılır. SoruĢturma evresinin baĢlayabilmesi ve Ģüpheli sıfatının ortaya çıkabilmesi için, basit baĢlangıç Ģüphesinin somut verilere dayanması gerekir. Belli ve yaĢanmıĢ somut olaylara dayanmadan ortaya çıkan basit Ģüphe, sadece bir tahminden ibarettir.¹⁹⁵ Basit

192 Akbulut, 2009, s.79

193 Gürkan Biçen, “Ceza Muhakemelerinde ġüphe Kavramı Üzerine Bir Deneme”, 17.10. 2007,

<<http://gurkanbicen.blogspot.com/2007/10/ceza-muhakemelerinde-phe-kavrami-zerine.html>>

(EriĢim: 25.03.2011)

194 Ölmez, 2008, s.17

195 Ġpekçioğlu, 2010

Ģüphe, Ģüphenin en hafif derecesidir. Kriminal biliminin verilerine göre, bir fiilin koğuĢturulabilir bir nitelik arzetmesi halinde, basit Ģüphenin varlığından söz edilir. Bu ise ancak belli ve somut olayların bu fiilin suç olduğu yolunda bir Ģüphe ortaya koyması ile mümkündür. Bu hal kanunumuzun (CMUK) 153/1.maddesinde “bir suç iĢlendiği zehabını verecek hale muttali olmak” Ģeklinde ifade edilmiĢtir. Aynı husus yine 152/2.paragrafında

“zureichende tetsaechliche Anhaltspunkte yeterli mesnet noktaları” ve 160/1.paragrafında

“suç Ģüphesi” olarak ifade edilmiĢtir. Bu maddelerde basit Ģüphe adeta tarif edilmektedir.¹⁹⁶ Yeni CMK Madde 160/1‟de “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar”

şeklinde düzenlenmiş ve “suçun işlendiği izlenimini veren hal” Ģeklinde tanımlanmıĢtır.¹⁹⁷

Yine CMK‟nın Bir Suçun ĠĢlendiğini Öğrenen Cumhuriyet Savcısının Görevi baĢlıklı 160. maddesi; “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya baĢka bir suretle bir suçun iĢlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen iĢin gerçeğini araĢtırmaya baĢlar. Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araĢtırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, Ģüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla … yükümlüdür” hükmü bulunmaktadır. Kanunun lafzından da anlaĢılacağı gibi, suç iĢlendiği izlenimi veren bir Ģüphe olmadan ceza muhakemesi baĢlamayacağına göre, bir koruma tedbiri olan elkoyma da söz konusu olmayacaktır. Ancak, bir suçun iĢlendiğine dair basit bir Ģüphe ve hatta kuvvetli bir Ģüphe sebebi bulunmasına rağmen, elkoyma iĢlemine konu olacak eĢyanın alınması ile elkoymanın amacına uygun hareket edilmiĢ olacağını gösteren delil ve bu delile dayalı Ģüphe olmayabilir.¹⁹⁸

2. Makul ġüphe

CMK‟nın 129/1. maddesi gereği suçun delillerini oluĢturduğundan Ģüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruĢturma ve kovuĢturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluĢta bulunan

196 Gökçen, 1993, s.123-124

197 Uğuz, 2007, s.46

198 Akbulut, 2009, s.80-81

gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile elkonulabilir. Postada elkoymaya iliĢkin olarak kanunda aranılan Ģüphe konusunda ayrıca bir düzenleme olmamakla birlikte iĢlenen suçun niteliği veya ağırlığı ne olursa olsun, postada elkoyma için basit Ģüpheden ziyade makul bir Ģüphenin bulunması gerekmektedir.¹⁹⁹

Makul Ģüphe, AÖAY nin 6. maddesine göre, hayatın akıĢına göre somut o/ay/ar karĢısında genellikle duyulan Ģüphedir. Bu cümleden anlaĢılması gereken, söz konusu somut durum veya olay karĢısında genel deneyim kurallarına göre genellikle ortaya çıkan Ģüphedir. Makul Ģüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kıĢının veya onunla birlikte olanların davranıĢ, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taĢındığından Ģüphe ettiği eĢyanın niteliği gibi sebepler göz önünde bulundurularak belirlenir.²⁰⁰

ġüpheli veya sanığın üstü, eĢyası, konutu, iĢyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabilmesi için makul Ģüphe bulunmalıdır. Makul Ģüphe “Ģüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda” olmalıdır (CMK 116).

Ceza muhakemesinin baĢlayabilmesi için “Ģüphe” mevcut bulunmalıdır. Bu Ģüphe herkesi inandırabilecek “somut olaylara” dayanmalıdır. Ancak makul Ģüphe bazen zayıf, bazen kuvvetlidir. ġüphe kuvvetlenirse “isnat” halini alır. Aranan Ģeylerin suçla bağlantılı olduğu ve bu Ģeylerin aranacak yerde bulunduğunun “umulması” durumda makul Ģüphe oluĢur.²⁰¹

3. Yeterli ġüphe

Diğer kiĢiler nezdinde gerek yakalama araması, gerekse delil araması yapabilmek için, Ģüpheli veya sanığın söz konusu yerlerde yakalanabileceğine dair makul Ģüphe yeterli olmadığı gibi, delil aramasında da genel olarak suç delillerinin bu yerlerden elde edilebileceğine dair makul Ģüphe yeterli değildir.²⁰² Bu durum elkoyma içinde geçerlidir.

Söz konusu durumların oluĢabilmesi için yeterli Ģüphe gerekmektedir. Nitekim savcının,

“suç iĢlendiği izlenimini veren hal mevcut bulunup bulunmadığını” belirlerken, önemli bir

199 Yıldız, 2010, s.152

200 Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‟nda Basit Arama (Adli Arama)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:58, Sayı:1, 2009, s.148

201 Feridun Yenisey, Yeni Ceza Adalet Sistemi, Ulus Basım Yayın, Ġstanbul, 2006, s.66

202 Cumhur, 2007, s.242

takdir yetkisine sahip bulunduğu bilinmelidir. Savcı bu konudaki değerlendirmesini yapmak üzere “inceleme” yapabilir ve soruĢturmaya baĢlamak üzere “suç iĢlendiği izlenimini veren hal” mevcut bulunup bulunmadığını denetleyebilir.²⁰³ Savcı delilleri değerlendirirken yapılacak bir duruĢmada sanığın mahkûm olması ihtimalinin, beraat etmesine nazaran daha kuvvetli bulunduğu sonucuna varırsa, yeterli suç Ģüphesi var demektir ve ceza davasının açılması mecburidir.²⁰⁴ Bu durunda eldeki delillere, nazaran, yapılacak muhakemede sanığın mahkum olması ihtimali beraat etmesi ihtimalinden daha kuvvetli ise yeterli Ģüphenin varlığı kabul edilir.²⁰⁵

4. Kuvvetli ġüphe

KiĢiye suç iĢlenirken rastlanılması veya suçüstü sayılan hallerde, öncelikle tamamlanmıĢ veya teĢebbüs aĢamasında kalmıĢ bir suç söz konusu olmalıdır. Herkese tanınan yakalama hakkının kullanılabilmesi için, kanun koyucu kiĢiye suçu iĢlerken rastlanılmasını yeterli görmüĢtür. Suçüstü sırasında rastlanılan kiĢinin, suçluluğu hakkında kuvvetli Ģüphenin bulunduğu hususunda tereddüt yoktur. Bununla birlikte, herkesin yakalama yapabileceği ikinci halde ise suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kiĢinin suçluluğu hakkında kuvvetli Ģüphe bulunması yanında, kaçma tehlikesinin var olması veya kimliğinin belirlenememesi de gerekmektedir. Ancak izlemenin mutlaka suçüstü fiili ile baĢlaması gereklidir.²⁰⁶

Kanun bazı koruma tedbirleri bakımından kuvvetli Ģüphe bulunması mecburiyetini Ģart koĢmaktadır. Tutuklamada (CMUK madde 104: Kuvvetli emareler), yakalamada (madde 127/1) ve zorla getirmede (madde 133) kanun koyucu, kamu davası açılması için gerekenden daha kuvvetli Ģüphe aramıĢtır. Kanundaki bu duruma göre tutuklama, yakalama (zabıtanın re‟sen yakalaması dâhil) ve zorla getirme gibi koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için, sanığın ileride mahkûm olması kuvvetli bir ihtimal olarak gözükmelidir. KiĢi özgürlüğünü kısıtlayan bu iĢlemler, ancak bu Ģartla uygulanabilen

203 Yenisey, 2006, s.16

204 Öztürk, 1991, s.144

205 Gökçen, 1993, s.126

206 Pervin Aksoy Ġpekçioğlu, “Yakalama ve Gözaltına Alma Koruma Tedbirleri”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:9, Özel Sayı, 2007, s.1218

koruma tedbirleridir. Kuvvetli delil bulunmasının anlamı, suçun varlığının kesin gibi kabul edilmesidir.²⁰⁷

Örneğin, kiĢinin üzerinde bulundurduğu ruhsatlı silahının, bir suçta kullanıldığına dair basit bir Ģüphe olması o silaha elkonulmasını gerektirmez.²⁰⁸ Burada Ģüphenin kuvvetli olması gerekir. Yani mevcut delillere göre, yapılacak muhakeme sonunda sanığın mahkûm alma ihtimali kuvvetle muhtemel ise kuvvetli Ģüpheden söz edilir.²⁰⁹