Karar alınmadan yapılacak aramalar, AÖAY'nin 8. maddesinde sayılmıĢtır. Ancak daha öncede değinildiği üzere, bu maddenin (a) ve (f) bentlerinde ki bazı hallerde hâkim kararı alınmasına gerek olmaksızın arama yapılabileceğine dair düzenlemeler ile yönetmeliğin 30. maddesinin ilk cümlesinin DanıĢtay Onuncu Dairesi tarafından yürütmesi durdurulduğundan, bu durum nazara alınarak konuyu inceleyeceğiz. Buna göre;
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde
90 YENĠSEY-KUNTER-NUHOĞLU, s.933.; YAġAR, Ceza Muhakemesi Kanunu, s.507; ÖZTÜRK-ERDEM ise gündüz baĢlayan aramaya akĢam devam edilemeyeceğini, ancak CMK 118/2‟deki hallerde akĢamda aramaya devam edilebileceği görüĢündedirler (ÖZTÜRK-ERDEM, Ceza Muhakemesi Usulü, s.543).
91 Madde 7- (DeğiĢik madde: 24/11/2004 - 5259 S.K./2.mad) “ KiĢilerin tek tek veya toplu olarak eğ-lenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathane; kumar ve kazanç kastı olmamak Ģartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliĢtirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet kafeler ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır”.
yapılacak aramada, (Yürütmesi durdurulan bölüm: yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında)92
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) -1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
(2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
(3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
(f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26.
maddesindeki hakkın kullanılması ve (Yürütmesi durdurulan bölüm: ilgilinin rızası ile) diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak
92 DanıĢtay Onuncu Dairesinin verdiği yürütmeyi durdurma kararı nedeniyle artık, mahkemece çıkarılan zorla getirme, yakalama veya tutuklama kararının aynı zamanda bir “arama kararı” olduğu ileri
sürülemeyecek; konutta, iĢyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yakalama amaçlı aramalar içinde hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekecektir
amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için, ayrıca bir karar veya emir almaksızın arama yapılabilecektir.
B. Rıza Ġle Arama
Özgür iradeye dayalı ve hukuken aydınlatılmıĢ bir iradenin mahsulü olan rıza hukuken ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebeptir.
5237 sayılı TCK‟nundaki bu düzenlemeye rağmen DanıĢtay 10. Dairesi, aynı gerekçelerle 01.06.2005 tarihli AÖAY‟nin 8. maddesinin (f) bendindeki “ilgilinin rızası”nın yürütmesini durdurmuĢtur93.
Kararın gerekçesinde, gerek Anayasa'nın ilgili maddelerinde, gerek CMK'da özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalıĢılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endiĢesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esasının benimsenmesi gerektiği, ifade edilmiĢtir.
VI. ARAMANIN AMAÇLARI
Yukarıdaki bölümlerde de yer yer değinildiği gibi aramanın iki temel amacı vardır:
a) Yakalama amaçlı arama
b) Delil elde etme
c) El koyma amaçlı arama.
Bu husus CMK‟nun 116. maddesinde “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Ģeklinde somut olarak ifadesini bulmuĢtur.
Arama koruma tedbiri bu amaçlardan her ikisine yönelik olabileceği gibi sadece birisine yönelik de olabilir.
93 Bkz. T.C. DanıĢtay Onuncu Daire, E. 2005/6392, T. 19.01.2006, Yürütmeyi Durdurma Kararı.
Aramanın amacı diğer koruma tedbirlerinin amacı ile aynıdır. Ancak aramanın amacı CMK‟nun 116. maddesinde somutlaĢtırılmıĢtır.94
AVÖAY‟nin 5. maddesinde de adli aramanın, bir suç iĢlemek veya buna iĢtirak veyahut yataklık etmek makul Ģüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, Ģüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser ve emare ve delillerinin elde edilmesi için yapılacağı belirtilmektedir.
Aramanın her iki amacına bakıldığında her ikisinin de ayrı bir koruma tedbiri olduğu görülmektedir. Aramanın amaçları yakalama ve delil elde edip el koyma olarak belirlendiğinde, aramanın hemen her zaman yakalama ve/veya el koyma tedbirine aracılık ettiği söylenebilir. Burada arama tedbiri yakalama ve el koyma tedbirlerinin bir ön basamağını oluĢturur. Dolayısıyla arama bir araç koruma tedbiridir. Gerçekten arama hiçbir zaman bizzat arama amacıyla yapılmaz. Bu husus arama tedbirinin ayrı bir koruma tedbiri olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Bu açıdan arama tedbirinin doğrudan amacının yakalama ve deli elde edip el koyma olduğu, dolaylı amacının ise söz konusu iki koruma tedbirinin uygulanmasını sağlamak olduğu söylenebilir. Biz çalıĢmamızda aramanın doğrudan amaçlar üzerinde duracağız.95