Özel Elkoyma

1. BasılmıĢ Eserlere Elkoyma

Basın özgürlüğünün önemi, toplumun haber alma hakkı ve demokrasi standardının yüksek olması açısından basın araçlarına elkonulması özel bir öneme sahiptir. Bu nedenle basın araçlarına, basılmıĢ eserlere elkoyma ve bunların müsaderesi Anayasa ve kanunlarda özel olarak düzenlenmiĢtir.²⁴¹ BasılmıĢ eserlere, delil elde etmek ya da müsaderesini mümkün kılmak amacıyla elkonulabilir.²⁴²

239 Öztürk, Tezcan, Erdem, Sırma, Saygılar, Alan, 2010, s.447

240 Öztürk, Tezcan, Erdem, Sırma, Saygılar, Alan, 2010, s.447

241 Akbulut, 2009, s.98

242 ġahin, 2007, s.264

Delil elde etmek için basılmıĢ eserin tümüne elkoymaya gerek yoktur. Basın Kanunu‟nun 25/1. maddesinde “Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk elkoyabilir.” hükmüne yer verilmiĢtir. BasılmıĢ esere bu Ģekilde elkonulmasına, doktrinde “basılmıĢ eserlere basit elkoyma” da denilmektedir.²⁴³

Basın Kanunu 13. madde gereğince basılmıĢ eser yoluyla iĢlenen fiillerden doğan zarardan dolayı süreli yayınlarda, eser sahibi, yayın sahibi veya temsilcisi, süresiz yayınlarda ise eser sahibi ve yayımcı, yayımcının belli olmaması halinde basımcı müteselsilen ve müĢtereken sorumludur. Basın Kanunu m.25 uyarınca, delil değeri olan bir basılmıĢ eser söz konusuysa, bu eserin en çok üç nüshasına elkonulabilir. Ġkinci fıkra uyarınca ise basılmıĢ eserin tümüne elkoymak için; Suçla ilgili olarak soruĢturma veya kovuĢturma baĢlatılmıĢ olmalı, Söz konusu suç Basın Kanunu m. 25/2 de yer alan suçlardan olmalıdır. Bu toplatma kararı bir hakim tarafından verilmelidir. Yeni Basın Kanunu atıflarını eski TCK‟ya yapmıĢtır ancak atıfların yürürlükteki TCK‟nın maddelerine yapılmıĢ sayılacağı açıktır.²⁴⁴

Elkoyma kararının verilebilmesi için, soruĢturma veya koğuĢturmanın baĢlamıĢ olması gerekir. Her iki halde de elkoyma kararını hâkim verecektir. Bu iĢlemler büyük çoğunlukla fiilen basılmıĢ eserler dağıtıldıktan sonra gerçekleĢtirileceğinden, dağıtılan eserleri yeniden toplamak kolay olmayacaktır.²⁴⁵ Basın Kanununa göre, hangi dilde olursa olsun Türkiye dıĢında basılan süreli ya da süresiz yayınların ikinci fıkradaki suçları içerdiğine dair kuvvetli delil bulunursa, baĢsavcılığın talebiyle sulh ceza hakiminin kararıyla yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet baĢsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur ve kırksekiz saat içinde onaylanmazsa karar hükümsüz kalır. YasaklanmıĢ gazete ve yayınları bilerek dağıtanlar veya satıĢa sunanlar eser sahibi gibi sorumludur.²⁴⁶

Anayasanın 28. maddesinde haber veya yazıların yayınlanması halinde tedbir yoluyla dağıtımı, hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca olan hallerde yetkili merciin

243 Yıldız, 2010, s.131

244 Ökten, 2010, s.58

245 Soyaslan, 2006, s.283

246 Öztürk, Erdem, Sırma, Saygılar, 2006, s.449

emriyle önlenebilir (Anayasa m. 28/1). Yine Anayasanın 5170 sayılı Kanun ile değiĢik 30.

maddesi uyarınca: “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.” Dağıtımın önlenmesi toplatmadan farksız olup, merci kararını yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir ve hakim bu kararı kırksekiz saat içinde onaylamazsa dağıtımı önleme kararı hükümsüz kalır (Anayasa m. 28/5). Süreli veya süresiz yayınların suç soruĢturma veya kovuĢturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır (Anayasa m. 28/8). Türkiye‟de yayımlanan süreli yayınların, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan olması halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taĢıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır (Anayasa m. 28/9). Türkiye dıĢında basılan süreli veya süresiz yayın ve gazetelerin ikinci fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye‟de dağıtılması veya satıĢa sunulması, Cumhuriyet baĢsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkiminin kararı ile yasaklanabilir.²⁴⁷

2. Postada Elkoyma

HaberleĢmenin gizliliği anayasanın korunması altındadır. HaberleĢme gizliliği kural olduğundan, kanunun açıkça gösterdiği haller dıĢında haberleĢme ihlal edilemez.²⁴⁸ HaberleĢme özgürlüğü, Anayasada güvence altına alınmıĢ temel haklardandır ve kural olarak haberleĢme gizliliği esastır (Anayasa m. 22). Anayasada “Özel hayatın gizliliği ve korunması” baĢlığı altında düzenlenen haberleĢme özgürlüğüne ve haberleĢmenin gizliliği esasına, suçlulukla mücadele edebilmek için sınırlamalar getirilmiĢtir. Çünkü suç iĢlenirken, toplum hayatına yeni giren haberleĢme araçlarından yararlanıldığı bir gerçek olduğuna göre, bu araçlarla yapılan haberleĢmelerin de ceza yargılaması birimleri tarafından, failleri ortaya çıkarmak amacıyla denetlenmesi de doğaldır. Hemen her ülke ceza yargılama yasalarında bulunan “postada elkoyma” hükümleri, böyle bir ihtiyacı karĢılamak için yasalara girmiĢtir.²⁴⁹ Postada elkoyma, “posta hizmeti veren her türlü resmî

247 Yıldız, 2010, s.133

248 Haydar Erol, Adli Yargı Ġlk Derece Mahkemelerinde Ceza Yargılaması ve Uygulaması, 2006, s.251

249 <<http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/185.doc>> (EriĢim: 25.03.2011)

veya özel kuruluĢta bulunan gönderilerden ispata yarayacak nitelikte olanların adliyenin eli altına alınmasıdır.” Ģeklinde tanımlanabilir.²⁵⁰

Suçun delillerini oluĢturduğundan Ģüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruĢturma ve kovuĢturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluĢta bulunan gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile el konulabilir (CMK 129/1).

Yeni CMK postada elkonulan gönderileri hangi makamın inceleyeceğini düzenlemedi.

Kolluk memurlarının gönderilerin içinde bulundukları zarflan veya paketleri açması yasaklandı (CMK 129/2), ama incelemeyi teslim edilen Cumhuriyet savcısının mı, yoksa hâkimin mi yapacağı söylenmedi.²⁵¹

Kolluk amirine bu tedbir ile ilgili herhangi bir yetki verilmemiĢtir. Postada el koyma sadece resmi kuruluĢların gönderileri değil, her türlü özel kuruluĢta bulunan gönderiler bakımından da mümkündür (CMK 129). Böylece kargo Ģirketleri gibi kurumlardaki gönderilere de el konulabilecektir. Aynı Ģekilde otobüs seyahat firmalarına teslim edilerek gönderilen Ģeylere de el konulması mümkündür. Fakat özel bir kiĢiye teslim edilmiĢ Ģeyler gönderi kapsamında kabul edilemeyecektir. El koyma bakımından gönderinin ticari amaçla teslim edilmiĢ veya taĢınmıĢ olması gerekmemektedir.²⁵²

3. TaĢınmazlara, Hak ve Alacaklara Elkoyma

Ceza yargılamasının amaçlarından birisi de verilecek kesin hükmün uygulanabilirliğini sağlamaktır. Bazı kesin hükümler, elde edilen malların veya suçta kullanılan eĢyaların müsaderesi Ģeklinde olabilmektedir. Bu nitelikteki hükümlerin uygulanabilmesi için, suçtan elde edilen ve suçta kullanılan malların ve eĢyaların muhafaza edilmesi gerekir. Malvarlığına elkonulan kiĢi artık mal varlığı üzerinde tasarruf etme hakkını ve sağlar arası iĢlem yapma yetkisini kaybeder.²⁵³

250 Yıldız, 2010, s.119

251 Uğuz, 2007, s.98

252 Ünver ve Hakeri, 2011, s.418-419

253 Haluk Çolak ve Mustafa TaĢkın, Açıklamalı-KarĢılaĢtırmalı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005, s.406

128.maddede; soruĢturma veya kovuĢturma konusu suçun iĢlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli Ģüphe bulunması durumunda Ģüpheli veya sanığa ait mal varlığı değerlerine el konulması hususu düzenlenmiĢtir. Böylece yeni TCK‟nun 55.maddesinde yer alan kazanç müsaderesinin konusu olacak mallara baĢtan el konularak verilecek kararın hayata geçirilmesi sağlanmıĢtır. Ancak bu Ģekilde bir el koyma yapılabilmesi için söz konusu suçun 128/2 de yer alan ve katalog Ģekilde sayılan suçlardan olması gerekir. 128. maddenin 3. ve devamı fıkralarında bu el koymanın nasıl yapılacağına dair hükümlere yer verilmiĢtir. 5020 Sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler hukuk devleti ilkesini zorladığı anlaĢıldığından artık bu maddedeki kurallar geçerli olacaktır. 123.

maddenin yanında 128. maddeye ayrıca ihtiyaç duyulmuĢtur. Katalog Ģeklinde suçlar sayılmıĢtır.²⁵⁴

TCK ile bağlantılı olarak CMK‟nın 128. maddesinde; soruĢturma kovuĢturma konusu olan suçun iĢlendiğine ve bu suçtan elde edildiğine dair kuvvetli Ģüphe sebebinin bulunduğunu durumlarda Ģüpheli veya sanığa ait olmak koĢulu ile; taĢınmazlara, kara, deniz ve hava ulaĢım araçlarına, banka ve diğer mali kurumlardaki her türlü hesaba, gerçek ve tüzel kiĢiler nezdindeki hak ve alacaklara, kıymetli evraklara, Ģirket paylarına, kiralık kasaların içerisindeki eĢyalara ve diğer mal varlığı değerlerine elkonulabilir.²⁵⁵ Fakat burada Ģüpheli veya sanık, suçtan elde edilen taĢınmaz mal ve hakların mülkiyetlerini baĢka kiĢilere devrederlerse, bu durumda elkonulamayacaktır. Ancak muvazaalı olarak yapılan devirlerin ilgili mevzuat uyarınca iptali gerçekleĢtirilebilir.²⁵⁶

4. Kaçaklara ĠliĢkin Elkoyma

Özel elkoyma türlerinden bir tanesi de kaçaklara iliĢkin elkoymadır. Ceza Muhakemesi Kanunu, bu hususu kaçakların yargılanması baĢlığı altında 247. maddede düzenlemiĢtir. Bildiğimiz gibi hakkındaki kovuĢturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle mahkeme tarafından kendisine ulaĢılamayan kiĢiye kaçak denir(CMK 247/1). KovuĢturma aĢamasında mahkemeye davet edilen sanık, davete uymaz ve hakkında çıkartılan zorla

254 Nuri Yiğit, Arama, “Elkoyma ve Gizli Koruma Tedbirleri”, Seminer Notları, s.9

<<http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale1-2.htm>> (EriĢim: 25.03.2011)

255 Akbulut, 2009, s.110

256 Çolak ve TaĢkın, 2005, s.408

getirme kararı da sonuçsuz kalırsa, mahkeme çağrının, gazeteyle ve sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilanına karar verir.²⁵⁷

CMK m. 248‟e göre kaçak sanığın duruĢmaya gelmesini sağlamak amacıyla Türkiye‟de bulunan mallarına amaçla orantılı olarak mahkeme kararıyla elkonulabilir ve gerekirse kayyım atanır. Buradaki elkoymanın amacı sanığı duruĢmaya getirmektir. Kaçak yakalandığında veya kendiliğinden teslim olduğunda elkoymanın kaldırılmasına karar verilir. Mahkeme elkoymaya karar verdiğinde, kaçağın yasal olarak bakmakla yükümlü olduğu yakınlarının yoksulluğa düĢeceğini saptarsa, geçimleri sağlansın diye elkonulan mal varlığından sosyal durumlarıyla orantılı miktarda yardımda bulunması için kayyıma izin verir. Bu kararlara itiraz mümkündür.²⁵⁸

5. Avukat Bürolarında Elkoyma

1136 sayılı Avukatlık Kanunu‟nda da belirtildiği üzere, avukatlık kamu hizmetinin verildiği serbest bir meslektir. Bağımsız ve tarafsız yargının üçüncü ayağıdır. Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaĢmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kiĢi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kiĢilerin yararlanmasına tahsis eder. ĠĢte bu denli önemli bir vazife olan avukatlık ile ilgili gerek TCK‟da gerek CMK‟da savunma hakkının önemine binaen bazı düzenlemeler mevcuttur.²⁵⁹

Yeni Kanunumuzun 130. maddesinde avukat bürolarında arama, el koyma ve avukatlarla müvekkili arasındaki mesleki iliĢkiye iliĢkin belge ve varakalara el koyma ile ilgili iĢlemler ayrı ve genel hükümlerden farklı usullere ve özel hükümlere bağlanmıĢ bulunmaktadır. Bunun nedeni, “savunma hakkını sağlam tutmaktır. Avukat ile müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içerisinde yürütülmesi, savunma hakkının sağlam

257 Ölmez, 2008, s.84

258 Ökten, 2010, s.64

259 TCK m. 128‟de “Ġddia ve savunma dokunulmazlığı”, CMK m.153‟te “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi”, CMK m. 154‟te “Müdafi ile görüĢme” baĢlıklı düzenlemeler bu duruma örnek teĢkil etmektedir.

Bkz; Ölmez, 2008, s.65-66

tutmanın ve avukatlık mesleki sırlarının korunmansın temel koşuludur” (2001 Tasarısı 101.

madde gerekçesi). Esasen maddenin görüĢmeleri sırasında gerek Adalet Komisyonu‟nda gerekse Genel Kurulda avukat bürolarındaki ve postadaki evraka hiçbir Ģekilde el konulamaması yönünde görüĢler ileri sürülmüĢ ise de, bu görüĢler kabul görmemiĢtir.²⁶⁰

Avukatlara iliĢkin postada elkoyma iĢlemi ayrı ve genel hükümlerden farklı düzenlenmiĢtir. Bunun nedeni avukatla müvekkil arasındaki iliĢkinin gizlilik içinde yürütülmesini sağlamak, savunma hakkını sağlam tutmak ve avukatın meslek sırlarının korunmasını sağlamaktır.²⁶¹ Hakim postadaki gönderinin avukatın mesleki iliĢkisine ait olup olmadığını inceler. Avukat bakımından sadece bürosunda arama yapılan avukat denilmiĢtir. Büroda arama yapılmayan ama sadece postasına elkonulan avukatı koruma dıĢı tutar görünümündedir. Ancak genel hükümler avukatları da koruduğundan ve bir hak kaybı söz konusu olmadığından CMK m. 132/3‟ün getirdiği hüküm yersizdir.²⁶²

Yeni CMK‟da avukat bürolarında arama ve elkoyma konusunda özel olarak düzenleme yapılması ve bunun ağır koĢullara bağlanması ileri doğru atılmıĢ önemli bir adımdır. Ancak, yeni TCK madde 6‟da, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adli idari ve askeri mahkemeler üye ve hâkimleri ile cumhuriyet savcısı ve avukatlar anlaĢılır denildiğine göre, savcının hâkimin bürosu nasıl aranıyorsa avukatlarınkinin de öyle aranması ve oralardaki gibi elkoyma yapılması gerekir. Bırakınız TCK madde 6‟nın yeni düzenlemesini, sırf savunma hakkının korunması için bunun yapılması gerekirdi. Ancak bugün için bunu Büyük Bilim Komisyonu‟nda ve daha sonra da TBMM Adalet Alt Komisyonu‟nda kabul ettirmek olanaklı olmamıĢtır. Yeni CMK‟ya göre, avukat bürolarında ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde arama ve elkoyma yapılabilir. Baro baĢkanı veya onu temsil eden bir avukat bu iĢlemler sırasında hazır bulundurulur.²⁶³

260 Uğuz, 2007, s.100-101

261 Handan YokuĢ Sevük, “Postada Elkoyma ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:69, 2007, s.117

262 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, 2006, s.942

263 Uğuz, 2007, s.102

VII. ARAMA VE ELKOYMADA HAKĠM OLAN ĠLKELER