ARAMANIN ÖLÇÜSÜZ YAPILMASI DOLAYISIYLA TAZMĠNAT HAKKI

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, haksız yakalama ve tutuklama halleri³⁵⁸ dıĢında, belirli ölçülerde olsa dahi, aramaya iliĢkin olarak tazminatın kabulü, ülkemizde hukuk devletinin geliĢmesi adına çok önemli bir kazanım olarak düĢünülmelidir. Zira uygulamada, yıllardır ne yazık ki, adli aramanın gereksiz ve ölçüsüz Ģekilde gerçekleĢtirilmesi nedeniyle ilgililer Ġdareye karĢı veya haksız yakalama ve tutuklamada olduğu gibi Devlete karĢı bir dava açamıyorlardı³⁵⁹. Gerçi doktrinde, Ġdare‟nin personelini yeterli düzeyde eğitmemesi ve denetim sağlamaması nedeniyle bu tür olayların meydana gelmesini önleyici tedbirleri almaması dolayısıyla ihmalinden kaynaklanan hizmet kusurunun³⁶⁰ varlığından bahisle Ġdareye karĢı tam yargı davasının açılabileceği ileri sürülmekte ise de gerçekte bu hususta yasal bir boĢluğun olduğu da haklı olarak ifade edilmektedir³⁶¹.

Nitekim adli aramanın adli bir iĢlem olması dolayısıyla uygulamada Ġdare aleyhine davanın açıldığına iliĢkin bir içtihada rastlamak mümkün olmamıĢtır³⁶².

357DURMUġ, ERDEM, SANCAKTAR, age, s. 129.

358 Bu konuda bkz. HAKERĠ, M. Hakan, Haksız Yakalanan ve Tutuklananlara Tazminat Verilmesi, Ankara, 1999, s.19 vd.

359 GÜLġEN, a.g.m.

360 Hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da iĢleyiĢindeki bozukluk ve aksaklığı ifade etmektedir. Bkz. GÜNDAY, Metin, Ġdare Hukuku, 8. Baskı, Ġmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s.332.

361 Bkz. ÖZBEK, Arama, s.162.

362 Gerçekten, ülkemiz idari yargı uygulamasında, yargı faaliyetlerinden dolayı, aksine kanun hükmü bulunmadıkça, devletin sorumlu tutulmayacağı kabul edilmektedir. Buna göre, idari eylem ve iĢlem olarak düĢünülmesi mümkün olmayan ceza yargılaması nedeniyle idarenin tazminat sorumluluğu söz konusu değildir. Oysa, kesin hüküm teĢkil etmeyen adli kolluk iĢlemleri bakımından devletin sorumsuzluğunu gerektirecek bir neden bulunmamaktadır. Bu konuda bkz. GÖZLER, Kemal, Ġdare Hukuku, Cilt:II, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s.960 vd.

ĠĢte bu boĢluğu doldurmak amacıyla 5271 sayılı yeni Ceza Muhakemesi Kanununa bir hüküm konulmuĢtur. Bu kanunun Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat baĢlıklı Yedinci Bölümünün 141/1.maddesinin i bendine göre, suç soruĢturması veya kovuĢturması sırasında hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir Ģekilde gerçekleĢtirilen kiĢiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler. Bu madde bakımından arama kararı, CMK‟nun 119.maddesindeki baĢlıktan da anlaĢılacağı üzere, hem hakim kararı hem de Cumhuriyet Savcısının yazılı emrini ifade etmektedir³⁶³. Ayrıca burada “aranan Ģeyin niteliği” ölçüyü belirleyecektir³⁶⁴.

CMK m 141 „e göre aramadan kaynaklanan zararlardan dolayı tazminat talebinde bulunabilmek için aramanın ölçüsüz biçimde icra edilmesi gerekir. Yasakoyucunun neden böyle bir düzenleme getirdiği anlaĢılamadığı gibi aramanın ölçüsüz bir Ģekilde gerçekleĢtirilmesi ibaresi de belirsizdir. Kanımızca ölçüsüz bir Ģekilde gerçekleĢtirmek oranlılık ilkesine aykırılık olarak anlaĢılmalıdır Buna göre arama faydalı, gerekli ve amaca uygun değilse ölçüsüzdür. Bu ise aramanın koĢullarının bulunmamasına rağmen gerçekleĢtirilmesini de kapsamına alır düĢüncesindeyiz. Örneğin, gece vakti arama yapılmasının koĢulları gerçekleĢmemiĢ ise, arama ölçüsüz bir Ģeklide gerçekleĢtirilmiĢtir.

Yine gecikmede sakınca bulunmadığı halde böyle bir halin bulunduğundan bahisle hâkim kararı olmaksızın arama yapılması da ölçüsüz bir arama olarak kabul edilmelidir.

5271 Ceza Muhakemesi Kanununun 142/1.maddesi uyarınca, karar veya hükümlerin kesinleĢtiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleĢme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.

Ġstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu iĢlemle iliĢkili ise ve aynı yerde baĢka bir ağır ceza mahkemesi yoksa en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanır. Bu hususta nereye baĢvurulacağı ve hangi prosedürün takip edileceği yine bu maddenin müteakip fıkralarında ayrıntılı bir Ģekilde gösterilmiĢtir³⁶⁵.

Diğer yandan, devletin, ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu edeceği de kanunda açıklanmıĢtır (m.143/2). Buna göre, ödenen tazminat, haksız aramaya neden olan kamu görevlisine

363 GÜLġEN, a.g.m.

364 KUNTER-YENĠSEY-NUHOĞLU, s.999.

365 Bkz. YAġAR, Ceza Muhakemesi Kanunu, 551-552.

mutlaka rücu edilecektir. Bu konuda idareye inisiyatif tanınmamıĢtır³⁶⁶. Ancak madde gerekçesinde bu konuda kamu görevlisinin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı mahkumiyetinin Ģart olup olmadığına iliĢkin bir açıklamaya rastlanmamaktadır³⁶⁷.

Bu düzenlemelerin hukuk düzenimize kazandırılması, mülkiyet hakkı baĢta olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin korunması açısından çok olumlu bir geliĢmedir. Ayrıca, aramayı yerine getirirken kolluk görevlilerinin verdikleri ölçüsüz davranıĢ sonucu verilen zarar dolayısıyla devletçe ödenen tazminatın, kendilerine ödettirmesini içeren bu hüküm, aramanın daha ölçülü ve dikkatli gerçekleĢtirilmesini sağlayacaktır³⁶⁸.

Ġdarenin tüm eylem ve iĢlemlerine karĢı yargı yolunun açık olduğuna dair Anayasanın 125. maddesi gereğince, önleme aramaları yönünden de, iĢleme maruz kalanların tazminat talep etme hakları vardır. 2577 sayılı Ġdari Yargılama Usulü Kanunun 2/b maddesi gereğince, idari eylem ve iĢlemlerden dolayı kiĢisel hakları doğrudan zarar görenlerin tam yargı davası açma hakları olduğu belirtilmiĢ olup, aynı kanunun 13.

maddesi gereğince de, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiĢ olanların idari dava açmadan önce, ilgili idareye baĢvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, dava açılabilecekleri açıklanmıĢtır³⁶⁹.

366 MALKOÇ-YÜKSEKTEPE, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, s.391.

367 Madde gerekçesi için bkz. NOYAN, Erdal, Ceza Muhakemesi, Ankara, Adil Yayınevi, 2005, s.335.:

KOPARAN‟a göre, bu konuda kamu görevlisinin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı mahkumiyeti durumunda rücu mümkün olabilmelidir (KOPARAN, a.g.m.)

368 GÜLġEN, a.g.m.

369 ERYILMAZ, Türk ve Ġngiliz Hukuku, s.287-288.