Eşit Davranma İlkesine Aykırılık Halinde İspat (4857 s. İK m.5/VII) 134

inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacağını düzenlemiştir.

İşverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davrandığında ispat yükünün kimde olduğu aynı maddenin son fıkrasında belirtilmiştir. Madde hükmüne göre; “20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”. Kanıtlama güçlüğünü göz önünde tutan kanun koyucu, madde hükmünde işverenin geçerli olmayan bir sebeple iş sözleşmesini feshetmesi hali (İK m.20) dışındaki ayrımcılık iddialarında kural olarak ispat yükünün işçide olduğunu belirtmiştir.

Fakat işçi, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığını kanıtlayamamakla beraber, ihlalin varlığının güçlü ihtimal olduğu yönünde hakimde kanı oluşturacak somut objektif vakıaları ortaya koymuşsa, böyle bir durumda ispat yükü işverene geçmekte, işveren işçinin iddiasının aksini ispatlamalıdır.¹⁸⁷

185 Yarg. 9 HD., E.2012/10473, K.2014/15663, 14.5.2014, Çil, a.g.e., ss.555-566.

186 Yarg. 9 HD., E.2008/280002, K.2010/14742, 25.5.2010, Kılıçoğlu, a.g.e., s.229.

187 Şükran Ertürk-İlke Gürsel, “İş Hukuku’nda Eşit Davranma İlkesi”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, C.1, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Ekim 2011, s.455; Can Tuncay, “Çalışma İlişkilerinde Irk ve Etnik Kökene Dayalı Ayrımcılık”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, C.I, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Ekim 2011, s.766; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.554; Yarg. 9 HD., E. 2008/34788, K. 2010/25328, 23.09.2010

“Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren

135 8.3.2.6 Sendikal Nedenle Ayrımcılık ve Fesihte İspat (6356 s. STİSK

m.25/VI-VII)

STİSK m.25/III’te işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı farklı işleme tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. İşçi fesih hali dışında, sendikal ayrımcılığa maruz kaldığı iddiasında ise ispat yükünün kimde olduğu STİSK m.25/VII’de düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre; “Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür.

Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.”. Eşit davranma ilkesine aykırılık halinde olduğu gibi, sendikal nedenle ayrımcılık halinde de ispat yükü işçiye aittir. Fakat işçi, sendikal ayrımcılık yapıldığını kanıtlayamamakla birlikte ayrımcılığın yapıldığına ilişkin güçlü vakıalar ortaya koyduğunda ispat yükü işverene geçmekte, işveren işçinin iddiasının aksini ispatlamalıdır.

İş sözleşmesinin sendikal nedene dayalı feshedilmesinde ispat yükünün kimde olduğu STİSK m.25/VI’da düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre; “İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.”. Davada iş sözleşmesinin feshinde ispat yükü işverene ait olacaktır. Feshin işverenin ileri sürdüğü sebepten olmadığı, sendikal sebepten kaynaklandığını ispatla yükümlü taraf ise işçidir.¹⁸⁸ Uygulamada işveren iş sözleşmesini sendikal nedenlerle sona erdirmesine karşın, geçerli veya haklı sebeplerle iş sözleşmesini sona erdirdiğini ileri sürmektedir. Burada gerçek irade ile görünen irade arasında farklılık vardır. Gerçek irade ile görünen irade arasındaki

tarafından ispatlanmalıdır” Çil, “6100 Sayılı HMK’ya Göre İş Yargısında İspat Yükü ve Deliller”, a.g.m., bkz. dpn.29 s.94.

188 “Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25. maddesinin 5. fıkrasında sözü edilmemekle birlikte, Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu ile Borçlar Kanununa tabi olan işçiler ve tarımda sayılan işlerde çalışanlar ile İş Kanununun 18. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanunun 18, 19, 20 ve 21.

Maddelerinin uygulama alanı dışında kalan işçilerin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi iddiası ile açacağı davada, ispat yükümlülüğü işverende olmak üzere İş Mahkemeleri Kanununun genel hükümleri uygulanacaktır. İşçiye ödenecek tazminat için bir yıllık ücret tutarı esas alınır. Bu durumda kanuna ilişkin tasarının 26. maddesinin 6. Fıkrasının gerekçesinde de belirtildiği üzere feshin nedenini ispat yükü işverene, feshin sendikal nedene dayandığını ispat yükümlülüğü ise işçiye aittir. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.”, Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 26. b., Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2013, ss.438-439.

136 perdeyi kaldırmanın tek yolu Yargıtay kararlarında geliştirilen fiili karinelerdir.¹⁸⁹ Mahkemeler fiili karinelere dayanarak geliştirdiği içtihatlar vasıtasıyla feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı sonucuna varmaktadır.¹⁹⁰

Sendikal nedenin kanıtlanabildiği durumlar açısından Yargıtay’ca sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu durumlarda, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik ya da teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir. Fesihten önce taraflar henüz sendikaya üye olmamış, fakat sendikal faaliyet gerçekleştirmek amacıyla bir toplantı gerçekleştirmiş ve bunun sonucu sözleşmeleri işveren tarafından feshedilmişse, feshin sendikal nedene dayandığının kabulü gereklidir.¹⁹¹ Aktif olarak işyerinde sendikal faaliyette bulunan işçi, işveren tarafından kendisine iş sözleşmesinin sona erdirileceğinin bildirilmesi üzerine, yapılan ikale sözleşmesini iş akdinin tazminatsız sona erdirilme baskısı sebebiyle imzalamışsa iş akdinin sendikal faaliyetleri sebebiyle sona erdirildiği ve yapılan feshin geçersiz olduğunun kabulü gerekir.¹⁹² İşveren iş sözleşmesinin sona erme sebebini ispatlayamaz ve

189 Berna Öztürk, “Sendikal Tazminat”, Ankara Barosu Dergisi, S.4, 2013, s.101.

190 Sur, a.g.e., s.56.

191 “Mahkemece her ne kadar aynı süreçte sendika üyesi olmayan işçilerin de işveren tarafından işten çıkarıldığı belirtilerek sendikal sebeple feshin söz konusu olmadığı kabul edilmiş ise de, tanık anlatımları, sendika yazıları ve Dairemizce aynı temyiz incelemesi yapılan ...2. İş Mahkemesi 2015/ 239 Esas, 2015/

520 Karar sayılı ve ...3. İş Mahkemesi'nin 2015/ 217 Esas – 2015/ 318 Karar sayılı dosyalarında davacılar ..ve ...'un iş akitlerinin sendikal sebeple feshedildiği yönündeki kararları onanmış olup hepsi bir arada değerlendirildiğinde, davacının iş akdinin sendika üyeliği konusunda iş yeri arkadaşları ile toplantı gerçekleştirmesi sonucu feshedildiği anlaşıldığından, mahkemece feshin sendikal nedene dayanmadığı yönündeki kararı hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”, Yarg. 9 HD., E.2015/31887, K.2016/12708, 30.5.2016, bkz., Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.

192 “… davacının iş akdinin feshinden önce işyerinde yetkili sendikanın grev kararı aldığı, davacının bu dönemde aktif rol alarak işçilere propaganda amacıyla sms gönderdiği, daha sonra grev kararının kaldırılması yönünde sendika ile anlaşma yapılması neticesinde davacıyı çağırarak iş akdini feshedeceklerini söylediği, kabul ederse tazminatlarını alabileceğini, etmediği takdirde tazminatsız çıkış işlemlerini yapacaklarını söylediği, sendikanın araya girmesi ve şube başkanının talebi üzerine davacıya iki aylık maaşı tutarında ek ödeme yaptıklarını beyan ettiği anlaşılmakla, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedildiği, davacının, yapılan ikale sözleşmesini, iş akdinin tazminatsız sona erdirilme baskısı sebebiyle imzaladığı, … davacının iş akdinin sendikal faaliyetleri sebebiyle sona erdirildiği ve yapılan feshin geçersiz olduğu anlaşılmakla davanın kabulü yerine yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”, Yarg. 9 HD., E.2015/29210, K.2016/10594, 27.4.2016, bkz., Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.

137 işçi iş sözleşmesinin sendikal sebeplerle sona erdiğine ilişkin kuvvetli vakıalar ileri sürerse iş sözleşmesinin sendikal sebeplerle sona erdiği sonucuna varılır.¹⁹³

Sendikal sebebi ortaya koyan vakıalar belirgin değilse, mahkeme tarafından sırf tanık beyanına itibar edilmez.¹⁹⁴ Yargıtay da yerel mahkemelerin, sırf tanık beyanlarına itibar ederek yapılan fesihlerin sendikal nedene dayandırmasına ilişkin vermiş oldukları kararları, yapılan araştırmanın yetersiz olması sebebiyle bozmuştur. Vermiş olduğu kararlarda feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiği görüşündedir.¹⁹⁵